Riseo    2012-3

Sommaire

Éditorial

Hervé RIHAL

Agrégé des Facultés de droit, Professeur de Droit public à l’Université d’Angers Directeur du Centre Jean Bodin - EA 4337

Prothèses mammaires : l’assureur en responsabilité civile du fabricant doit sa garantie

Marie-France STEINLE-FEUERBACH

Professeur à l’Université de Haute-Alsace Directeur du CERDACC

Penser le risque résiduel : l’improbable catastrophe

Valentine ERNE-HEINTZ

Maître de conférences en sciences économiques, Université de Haute Alsace

Le droit des personnes et des catastrophes à la croisée des chemins

Isabelle CORPART

Maître de conférences en droit privé - Université de Haute Alsace

Incidences environnementales, actions citoyennes et actualité jurisprudentielle dans l’Union européenne

Muriel RAMBOUR

Maître de conférences en Droit public, Université de Haute-Alsace

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Riseo    2012-3

Éditorial


Hervé RIHAL


Agrégé des Facultés de droit, Professeur de Droit public à l’Université d’Angers Directeur du Centre Jean Bodin - EA 4337


Les départements se plaignent souvent d’être en première ligne en matière d’aide et d’action sociale. Leurs dépenses, mal compensées par l’Etat, vont croissantes. On voudrait montrer ici que les usagers saisissent de plus en plus souvent les juridictions administratives en responsabilité tant pour dénoncer la carence des services du département que leur violation du secret professionnel. Un jugement et un arrêt récents viennent en porter témoignage.



CARENCE DES SERVICES DU DEPARTEMENT

On sait que dans un arrêt du 13 octobre 2003, Mlle Vinot, (Req. N° 244419 ; Lebon p. 398), le Conseil d’Etat avait engagé la responsabilité d’un département du fait des sévices subis par deux jeunes filles durant treize ans à la suite d’un placement chez deux assistantes familiales. On pouvait espérer ce contentieux sans suite.

Pourtant, dans un jugement du 13 Juillet 2012 (M. S. Req. N° 100541 ; AJDA 2012 p. 1913, Concl. H. Habdi) le tribunal administratif de Grenoble a pris une position très proche dans une affaire aussi révoltante.

A l’âge de dix-huit mois, Nicolas est placé dans une famille d’accueil mais les sept ans de son séjour constituent pour lui un véritable calvaire puisqu’il sera victime de violences sexuelles (sous forme de jeux !) de la part du mari de l’assistante familiale, sans que celle-ci semble s’en rendre compte. Le mari sera condamné à dix-huit ans de prison par la cour d’assises. Le père de Nicolas demande la mise en cause de la responsabilité du département de l’Isère pour carence dans la surveillance. Suivant son rapporteur public, le tribunal administratif remarque que les services du département avaient été avertis par l’institutrice de l’enfant de troubles dans le comportement de celui-ci, et que l’assistante familiale ne conduisait jamais l’enfant chez la psychothérapeute chargée de le suivre. Les visites de l’éducatrice de l’aide sociale à l’enfance étaient très rares et le dossier de l’enfant était vide.

Un tel jugement vient rappeler le département à ses devoirs : il doit faire respecter l’intérêt supérieur de l’enfant. Une fois celui-ci placé, il doit rester sous son contrôle. Tout signalement quel qu’il soit doit être pris au sérieux.



LA VIOLATION DU SECRET PAR LES SERVICES DE L’AIDE SOCIALE A L’ENFANCE

Beaucoup plus original apparaît l’arrêt encore inédit rendu par le Conseil d’Etat le 17 octobre 2012 (Mlle B., Req. N° 348480). En 1987, une femme avait accouché sous X d’une petite fille laquelle a été rapidement adoptée. La mère biologique, alors que sa fille était âgée de quatorze ans, obtient du département des Alpes-Maritimes des informations relatives à sa fille, notamment son nom. Elle reprend alors contact avec elle et se manifeste de façon incessante et répétée pendant plusieurs années tant auprès d’elle que de membres de sa famille et de son entourage. Elle s’exprime même à plusieurs reprises dans la presse, toujours avide de ce genre de sujet, sur l’enquête personnelle qu’elle a menée. Ce sont alors les parents adoptifs qui saisissent vainement le tribunal administratif puis la cour administrative d’appel en raison du fait que le département aurait commis une faute en divulguant des informations confidentielles relatives à la famille adoptive. On imagine le désarroi de la jeune fille et de ses parents adoptifs confrontés à ce qu’il faut bien appeler un harcèlement.

Le Conseil d’Etat n’hésite pas à casser l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille à laquelle il renvoie l’affaire. Il estime en effet que « sous réserve de la mise en œuvre des dispositions autorisant les autorités ou les services du département à communiquer les informations dont ils sont dépositaires (...) il est interdit au service de l’aide sociale à l’enfance de divulguer de telles informations », exception faite bien entendu de l’application des dispositions de la loi du 22 janvier 2002 permettant aux familles de s’adresser au conseil national pour l’accès aux origines personnelles qui, seul, peut diligenter une enquête auprès des services départementaux.

La haute juridiction, sans pouvoir détecter l’origine de la faute, semble ici la présumer en estimant que « la circonstance que la mère biologique d’un enfant confié à sa naissance au service de l’aide sociale à l’enfance puis adopté ait eu connaissance des informations relatives à la nouvelle identité de cet enfant et de celle de ses parents adoptifs révèle une faute dans le fonctionnement du service de l’aide sociale à l’enfance ». Le Conseil d’Etat ouvre cependant une « porte de sortie » au dit service en lui permettant d’invoquer une cause exonératoire résultant d’une faute de la victime ou même d’une faute d’un tiers qui, bien entendu, ne pourra être un agent du département.

Ce jugement et cet arrêt feront sans nul doute réfléchir les élus, les cadres et les travailleurs sociaux des services de l’aide sociale à l’enfance, tantôt trop laxistes ou inactifs, tantôt trop empressés à informer les familles. Quoi qu’il en soit, l’usager se réveille, qu’il soit le père d’un enfant confié à l’ASE comme dans la première espèce ou la famille qui a bénéficié de ses services pour adopter un enfant (deuxième espèce). Gageons qu’après l’extension de la responsabilité sans faute depuis 2005, la faute de service a de beaux jours devant elle auprès des juridictions administratives en ce qui concerne l’aide sociale à l’enfance.

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Riseo    2012-3

Prothèses mammaires : l’assureur en responsabilité civile du fabricant doit sa garantie


Marie-France STEINLE-FEUERBACH


Professeur à l’Université de Haute-Alsace Directeur du CERDACC


Résumé :

Un assureur en responsabilité civile a tenté d’obtenir en justice le prononcé de la nullité des contrats souscrits par une entreprise produisant des prothèses mammaires afin d’échapper à l’obligation de garantir les patientes victimes d’implantation de prothèses défectueuses. Deux décisions rendues à quatre jours d’intervalle se prononcent pour la validité des contrats d’assurance, rejetant l’argument de la fausse déclaration intentionnelle avancé par l’assureur.

Summary :

A civil liability insurer tried to obtain in justice the pronouncement of the nullity of contracts signed by a company producing silicone breast implants, to escape the warranty liability of the patients victims of a defective prosthesis implantation.

Two decisions reached in four days apart come out with the validity of insurance contracts, rejecting the argument of the fraudulent misrepresentation put forward by the insurer.

 

1. La SA Poly Implant Prothèse (PIP) produisait des prothèses mammaires dont certaines, pré-remplies d’un gel de silicone dénommé « gel PIP », n’avaient pas fait l’objet d’une étude de risques. La distribution de ces prothèses a été interdite le 29 mars 2010 pour une durée d’un an par l’AFSSAPS. Très médiatisée, cette affaire est source de plusieurs contentieux avec notamment un volet assurantiel dans lequel deux décisions en miroir sont riches d’enseignements. La première, très attendue, a été rendue le 14 juin 2012 par le tribunal de commerce de Toulon (3ème Ch. N° RG 2010F00318)(1) saisi par la SA Allianz IARD qui avait assigné le liquidateur judiciaire de PIP et demandait le prononcé de la nullité des contrats d’assurance de responsabilité civile souscrits par PIP auprès d’ALLIANZ et de la société AGF, aux droits de laquelle venait ALLIANZ ; trois sociétés étrangères ayant distribué les prothèses ainsi que trente et une victimes des défectuosités des prothèses étaient intervenantes volontaires à l’instance. Le 18 juin 2012, le tribunal de grande instance de Lyon (4ème Ch. N° RG 11/01149) se prononçait sur la demande d’une victime agissant à l’encontre d’ALLIANZ et de PIP.
2. Si le jugement de Lyon est beaucoup plus court que celui de Toulon (178 pages), les deux juridictions, réfutant l’argument de la fausse déclaration intentionnelle avancé par ALLIANZ, s’accordent sur la validité des contrats d’assurance souscrits par PIP. L’assureur se voit dès lors contraint, dans les limites contractuelles, à indemniser les victimes.

­3. Les contrats souscrits par PIP auprès d’AGF puis d’ALLIANZ s’inscrivent dans un contexte particulier dont l’analyse (I) est indispensable pour éclairer le raisonnement qui conduit inéluctablement à leur validité (II).

I. La particularité du contexte assurantiel
4. La société AGF, qui avait initialement refusé de garantir PIP, a été contrainte de l’assurer dans le cadre de l’assurance responsabilité civile médicale obligatoire (A). PIP a ainsi conclu successivement plusieurs contrats de responsabilité civile, avec AGF d’abord, puis pour finir avec ALLIANZ, repreneur d’AGF (B).
A) Une assurance obligatoire
5. PIP fabriquait des implants mammaires entrant dans la catégorie des « Dispositifs médicaux (DM) » de classe III, l’article L. 1142-2 du Code de la santé publique le soumettait dès lors à l’obligation de souscrire une assurance les garantissant pour leur responsabilité civile susceptible d’être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d’atteintes à la personne survenant dans le cadre de son activité de production(2). Suite aux refus de plusieurs assureurs, PIP a saisi le Bureau Central de Tarification (BCT). S’agissant des professionnels de santé, le BCT « a pour rôle exclusif de fixer le montant de la prime moyennant laquelle l’entreprise d’assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé. Il peut, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, déterminer le montant d’une franchise qui reste à la charge de l’assuré »(3). Après avoir demandé à PIP de remplir un questionnaire et pris l’avis de la société AGF, le BCT a imposé à celle-ci d’assurer le fabricant aux conditions qu’il a fixées. L’assureur était tenu de s’incliner devant la décision du BCT sous peine de sanctions(4). Une première décision du BCT est intervenue en février 2005 et, suite au refus renouvelé de l’assureur, une deuxième intervention du BCT a eu lieu en 2008 sur la base d’un second questionnaire.
6. C’est donc sur la base des réponses du fabricant aux deux questionnaires émis par le BCT que ce dernier a fixé les conditions des contrats d’assurance « souscrits sous l’égide et l’autorité du BCT ». Le tribunal de grande instance de Lyon en conclut que « le consentement de l’assureur se trouve contraint et c’est donc le consentement du BCT qui se substitue au sien » tout en relevant cependant que les réponses aux questionnaires du BCT sont soumises « à la même obligation de sincérité que si elles étaient effectuées directement auprès de l’assureur ». Ainsi, l’intervention du BCT ne fait pas en elle-même obstacle aux allégations de l’assureur quant à la fausseté intentionnelle des réponses de PIP aux questionnaires. Cette position doit être approuvée, il ne saurait en effet être question de priver les assureurs de la possibilité d’invoquer la nullité pour fausse déclaration intentionnelle sous prétexte que les contrats leur ont été imposés par le BCT.
7. Le tribunal de commerce de Toulon n’a pas manqué de constater que l’allégation de vice de consentement ne pouvait concerner le dernier contrat, souscrit le 17 février 2010 sur simple demande par mail du courtier de PIP. La chronologie des contrats souscrits est en effet ici d’une importance capitale.
B) Une succession de contrats
8. Plusieurs contrats ont été conclus, ou renouvelés, chacun ayant une durée ferme d’un an. Le premier de ces contrats, souscrit sur décision du BCT, et à effet du 17 février 2005, a été prorogé deux fois sans intervention du BCT mais avec un référencement au questionnaire de cet organisme dans la police. Puis, après une nouvelle décision du BCT, est intervenu un contrat à effet du 17 février 2008 qui a été prorogé pour une durée d’un an. Il est ainsi possible de distinguer deux séries de contrats AGF, celle basée sur le questionnaire de 2005 et celle basée sur celui de 2008. Le dernier contrat est un contrat ALLIANZ prenant effet au 17 février 2010 et expirant au 16 février 2011(5).
9. Devant le tribunal de commerce de Toulon, ALLIANZ demande le prononcé de la nullité de tous ces contrats sans opérer de distinction entre eux donnant ainsi l’impression d’une unité contractuelle. En réalité, le dernier contrat doit être bien distingué des précédents en ce qu’il ne renvoie pas aux contrats antérieurement conclus et surtout, qu’il ne contient aucune référence à un quelconque questionnaire. Le tribunal de Toulon, lequel ne s’est pas laissé abuser, a justement considéré que la dernière police a été émise « sans questionnaire et sans intervention du BCT ». Par ailleurs, ce contrat se trouvant être totalement indépendant des autres est aussi le seul effectivement concerné par les réclamations actuelles et futures des victimes de prothèses PIP défectueuses.
10. Une succession de contrats pose la classique question de la durée de la garantie dans le temps des contrats de responsabilité civile et de l’articulation des différents contrats. La garantie de l’assurance de responsabilité peut être déclenchée de plusieurs manières, principalement par le fait dommageable ou par la réclamation de la victime. La Cour de cassation(6), puis le Conseil d’Etat(7), s’étaient montrés hostiles aux clauses de réclamation. Mais, sous la pression des assureurs, ces clauses ont été imposées par le législateur pour les contrats relatifs à la garantie des professionnels de santé(8), puis plus généralement autorisées pour les contrats garantissant les risques professionnels(9).
11. En l’espèce, il ne fait aucun doute que les contrats ont été souscrits en base réclamation, ce qui est conforme aux dispositions de l’article L. 251-2 du Code des assurances relatif à l’assurance de responsabilité médicale. S’agissant de l’affaire jugée par le tribunal de grande instance de Lyon, la juridiction fait une exacte application de l’article L. 251-2 en déclarant que « même si le fait générateur des préjudices subis par Mme R. est bien antérieur au contrat d’assurance souscrite, c’est bien l’assureur à la date de la première réclamation qui assure le sinistre survenu  »(10), à savoir un contrat AGF.
12. Le contrat ALLIANZ, comme les contrats AGF, est conclu en base réclamation. Il est formellement précisé dans la police que « la garantie est déclenchée par une réclamation ». Mention y est également faite d’une garantie subséquente, celle-ci étant imposée par l’article L. 124-5 du Code des assurances pour les contrats conclus en base réclamation et plus particulièrement par l’article L. 251-2 aliéna 4. Il découle sans ambiguïté aucune de la combinaison du troisième et du quatrième alinéa de l’article L. 251-2 que toutes les réclamations intervenues après le 17 février 2010 relèvent de ce contrat. De surcroît, ALLIANZ doit sa garantie pour les réclamations formulées dans les cinq années suivant la date d’expiration du contrat d’assurance souscrit par le producteur avant la cessation de son activité. La clause de réclamation, tant souhaitée par les assureurs, a ici pour effet de faire peser sur l’ultime contrat la prise en charge des demandes d’indemnisation qui font suite à l’intervention de l’AFFSAPS du 29 mars 2010 ainsi qu’à la médiatisation de celle-ci.
13. L’exception de nullité invoquée devant le tribunal de Lyon ne concerne que l’indemnisation d’une seule victime. En revanche, l’enjeu financier de la demande de nullité de tous les contrats, introduite sans succès par ALLIANZ auprès du tribunal de commerce de Toulon, est bien plus important au regard du nombre de réclamations actuelles et à venir pendant la durée de la garantie subséquente.
II. La validité des contrats d’assurance
14. Devant les deux juridictions, l’assureur allègue de la nullité du contrat en invoquant le droit spécial de l’assurance (A). Il invoque encore plus généralement le droit commun des obligations au soutien de sa demande auprès du tribunal de commerce de Toulon (B). Aucun des arguments ne sera retenu.
A) L’absence de causes de nullité fondées sur le Code des assurances
15. La validité des contrats est mise en cause sur le fondement des articles L. 113-2 et L. 113-8 du Code des assurances. Selon le premier de ces textes, l’assuré est tenu, lors de la conclusion du contrat, de répondre exactement aux questions contenues dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge sur les circonstances qui sont de nature à lui faire apprécier les risques qu’il prend en charge(11). Il doit également, en cours de contrat, signaler toutes les circonstances qui ont pour conséquence une aggravation du risque(12). La sanction de la mauvaise foi de l’assuré quant aux déclarations relatives au risque est prévue à l’article L. 113-8 dont le premier alinéa énonce que « le contrat d’assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l’objet du risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre ».
16. En conséquence, la sanction ne sera effective que si l’assureur démontre à la fois l’inexactitude de la déclaration et son caractère intentionnel(13). En l’espèce, l’assureur allègue de fausses déclarations intentionnelles à la fois quant à la sinistralité de l’activité de PIP et quant à la conformité réglementaire des produits. La fausseté des déclarations doit s’apprécier uniquement au regard des réponses données par l’assuré aux questions posées par l’assureur(14), l’assuré n’ayant pas à prendre d’initiative quant à la déclaration des risques(15). Par ailleurs, l’information sur l’aggravation des risques doit être faite par rapport aux déclarations initiales(16). Sont donc ici concernés les deux questionnaires émis par le BCT.
17. Sans exposer en détail l’argumentaire d’ALLIANZ, il apparaît évident que celui-ci n’a convaincu ni les magistrats de Toulon, ni ceux de Lyon. Pour les premiers, l’allégation de fausse déclaration intentionnelle des antécédents lors de la souscription des contrats est en complète contradiction avec les propres écrits de S.A. AGF qui précisait au BCT par mail du 27 avril 2005, alors en phase d’instruction : « Au regard de la statistique sinistre qui s’est fortement aggravée au cours des 2 dernières années, nous proposons les conditions suivantes... ». Ils soulignent encore que le demandeur « ne conteste pas avoir pris connaissance du listing des déclarations de matériovigilance jointe au questionnaire du BCT ayant servi à la fixation des conditions du contrat ayant pris effet le 17 février 2005 ». Pour les seconds, la réponse donnée à la question de la sinistralité dans le questionnaire de 2005 n’est pas fausse et « l’analyse des réponses faites par la SA Poly Implant Prothèse au questionnaire établi par le BCT lors de l’instruction de la demande en février 2005 permet de conclure strictement de la même façon sur l’absence de déclaration pouvant être qualifiée de fausse ». Les prétentions d’ALLIANZ quant à la conformité réglementaire des produits sont également rejetées, l’imprécision du questionnaire à cet égard étant soulignée par les deux juridictions. L’absence d’information sur l’aggravation du risque n’est pas davantage retenue.
18. Au-delà de l’opinion des magistrats quant à la réalité des fausses déclarations intentionnelles de PIP ou l’absence d’information quant à l’aggravation du risque, l’essentiel est de souligner à nouveau que seules sont prises en considération les réponses aux questionnaires conformément aux dispositions de la loi du 31 décembre 1989. Pour que l’assureur puisse apprécier les réponses, encore faut-il qu’un questionnaire ait été soumis à l’assuré lors de la conclusion du contrat. Comme nous l’avons déjà souligné, le dernier contrat, lequel doit garantir les réclamations intervenues depuis le 17 février 2010, présente la particularité de ne pas contenir de questionnaire. Dès lors, la validité du contrat ALLIANZ, indépendant des contrats AGF et sans lien aucun avec les questionnaires du BCT, ne peut être contestée sur le fondement de l’article L. 113-8 du Code des assurances et ceci quelle que soit la juridiction saisie d’un tel litige. L’absence (ou l’oubli ?) de questionnaire scelle définitivement la validité de ce contrat au regard du droit des assurances.
19. Hors du strict domaine du droit de l’assurance, ALLIANZ tente encore d’obtenir la nullité des contrats en invoquant le droit commun des contrats.
B) L’absence de causes de nullité fondées sur le Code civil
20. Comme tout contrat, celui d’assurance est soumis aux règles de validité du droit commun. La tentative de l’assureur d’obtenir satisfaction en se plaçant sur le terrain général des vices du consentement, erreur et dol(17), ne pouvait cependant aboutir, le droit spécial de l’assurance ayant cantonné l’obligation de loyauté de l’assuré lors de la souscription du contrat aux réponses faites au questionnaire(18). En outre, le tribunal de Toulon estime qu’ALLIANZ « ne peut soutenir qu’il put exister un vice de consentement lors de la souscription de ces contrats » puisque les réponses ont été données, non à des questionnaires émis par ALLIANZ mais à ceux du BCT en ce qui concerne les contrats AGF. Les magistrats écartent de manière encore plus radicale la possibilité d’un vice du consentement pour le contrat ALLIANZ, lequel a été souscrit sur simple demande par mail du courtier.
21. L’assureur se fonde également sur le caractère illicite de la cause du contrat(19) à savoir l’activité de la société PIP. Il lui est fort exactement répondu « que la fabrication d’implants mammaires est une activité parfaitement autorisée et donc tout à fait licite, qu’ainsi la police d’assurance souscrite pour satisfaire l’obligation imposée par les textes législatifs, est elle-même licite ». Ajoutons que la fabrication des implants PIP avait bien été autorisée et que les produits avaient été certifiés CE, elle était donc licite. Une licéité que la décision de retrait des produits prise par l’AFSSASP ne remet pas en cause.
22. La dernière allégation concerne le défaut d’aléa. L’aléa est constitué par le risque qui découle pour les parties de l’incertitude où elles se trouvent quant au résultat de l’opération et il est régulièrement affirmé que l’aléa est l’essence même du contrat d’assurance. Cependant, l’aléa n’est pas précisément défini dans le Code des assurances, aussi convient-il de se référer au Code civil(20). Le constat actuel est que « faute de définition du genre donnée par législateur, le concept reste flou et à bien des égards obscur »(21). La définition jurisprudentielle de l’aléa la plus régulièrement citée est la suivante : « l’aléa existe dès lors qu’au moment de la formation du contrat, les parties ne peuvent apprécier l’avantage qu’elles en retireront parce que celui-ci dépend d’un événement incertain »(22). Dans un arrêt de mars 2011, la Cour de cassation affirme que l’aléa existe lorsqu’aucun des professionnels intervenus n’avait, avant l’apparition de dommages, « appréhendé le risque, dans sa nature et dans son ampleur »(23). La preuve de l’absence d’aléa reposant sur l’assureur, ALLIANZ devrait, pour obtenir satisfaction, parvenir à établir que lors de la conclusion des contrats, PIP savait de manière certaine que les implants pré-remplis conduiraient de manière systématique à des épanchements dans le corps des personnes implantées et aux demandes en indemnisation de ces dernières en raison de la défectuosité du produit. A l’évidence, une telle preuve n’existe pas. En cours de contrat, l’aléa ne pourrait être remis en cause que s’il s’avérait que c’est la défectuosité du gel, et non l’usure normale des implants(24), qui obligerait toutes les patientes à faire procéder à une explantation. De surcroît, ainsi que l’énonce le jugement de Toulon, « cette disparition à terme de l’aléa est totalement détachable de l’obligation d’assurance édictée par les textes en vigueur ».
23. Rien ne permet d’affirmer une absence d’aléa lors de la conclusion des contrats lesquels réunissent bien toutes les conditions de validité : l’assureur n’échappera pas à son obligation de garantir la responsabilité civile de PIP dans les limites de la garantie. Toutefois, s’agissant de l’étendue géographique de la garantie, seuls les dommages subis par les patientes dont l’implantation a été opérée sur le territoire français relèvent des contrats souscrits dans le cadre de l’obligation d’assurance des fabricants imposée par l’article L. 1142-2. En conséquence, ne sont pas couverts par ces contrats les dommages subis par les produits PIP vendus à l’étranger. De même, la responsabilité visée par les contrats est celle qui relève des atteintes à la personne, ce qui exclut les pertes d’exploitation commerciale des distributeurs des produits PIP. Le contrat ALLIANZ doit, lui, s’exécuter dans le cadre des clauses contractuelles. En outre, la garantie est limitée en montant et il importe donc de tenir compte des franchises comme des plafonds de garantie des différents contrats. Sachant que le montant du plafond de la garantie subséquente, pour toute la durée quinquennale, ne saurait excéder celui du plafond de la dernière année du contrat précédent l’expiration de la garantie(25), pourrait se poser la question de la faculté d’indemniser toutes les victimes au titre des contrats d’assurance de PIP. Le tribunal de commerce de Toulon suggère déjà l’éventualité de la constitution d’un fonds d’indemnisation.


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Riseo    2012-3

Penser le risque résiduel : l’improbable catastrophe


Valentine ERNE-HEINTZ


Maître de conférences en sciences économiques, Université de Haute Alsace


Résumé :

L’article s’interroge sur le risque dont la probabilité d’occurrence se révèle très faible mais dont les enjeux sont considérables. Comment le gérer ? Doit-il être appréhendé comme un risque résiduel, inhérent à l’activité humaine ? Comme une conséquence du développement ? Est-il négligeable ? Est-il possible de penser l’improbable ? Lorsque le risque est connu ou suspecté, des actions de prévention ou de précaution sont possibles. Celles-ci visent l’évitement du risque et rendent le risque gérable : des relations causales sont construites. L’assurance participe à cette maîtrise. Mais le cadre décisionnel est tout autre lorsque le risque se révèle peu probable voire indéterminé.

L’approche peut-elle encore être scientifique dès lors que cette dernière ne permet pas d’établir des seuils acceptables (supportables ?) sur le plan sanitaire et/ou environnemental ? Doit-elle être politique ? Deux dimensions plaident pour une remise en cause de la place de l’expert et du scientifique : l’urgence de la décision et l’irréversibilité du dommage. Quoiqu’il en soit, la gestion du risque improbable ne peut faire l’abstraction d’une interrogation sur la capacité de l’Homme à choisir son propre niveau de risque. Il y a donc une nuance entre interdiction, avertissement, recommandation ou précaution à prendre face à une technologie nouvelle.

Summary :

The article examines the risk whose probability seems to be very low but whose issues are considerable. How to manage it ? Should it be seen as a residual risk, inherent in human activity ? As a consequence of development ? Is it insignificant ? Is it possible to conceive the improbable ? When the risk is known or suspected, measures of prevention or precaution are possible. These measures seek to avoid the risk and render the risk manageable : causal relations are built. Insurance participate in this control. However, the decisional framework is quite different when the risk does not seem to be likely or is undetermined

Can the approach still be scientific thenceforth it does not allow to establish acceptable thresholds (bearable ?) on the sanitary and/or environmental plan ? Must it be political ? Two dimensions plead for a questioning of the expert and the scientist’s place : the urgency of the decision and the irreversibility of the damage. Anyway, the improbable risk assessment cannot disregard an interrogation on the man‘s capacity to choose its own risk level. Therefore there’s a nuance between ban, warning, recommendation or precaution to be taken against new technology.

 

1. Notion composite, le risque se réfère à la fois à un facteur externe, l’aléa (source du danger et probabilité d’occurrence d’un phénomène) et à un facteur interne, la vulnérabilité (dommage potentiel). Il est la rencontre d’un danger avec une cible et compose avec des enjeux humains, économiques et environnementaux. De ce fait, le risque est spatialisé via les aléas et expose des individus ou des biens : cette vulnérabilité se décline alors en pertes potentielles et en capacité de résistance et de résilience des enjeux. Si le risque est omniprésent dans notre société, qu’en est-il du risque rarissime ? Est-il plausible ? En l’espèce, faut-il fermer la centrale nucléaire de Fessenheim ? Faut-il interdire les OGM en raison d’une irréversibilité des dommages environnementaux et/ou sanitaires ?
2. Peut-on toujours prévoir le risque ? La réponse dépend à la fois de la disponibilité de la connaissance scientifique et de la capacité à maîtriser tous les éléments inhérents à l’action humaine. La difficulté à connaître la probabilité d’occurrence obère la gestion du risque et conduit parfois à surestimer ou à sous-estimer le risque. Cet embarras constitue également un danger pour la société car soit, elle tente de refuser le risque en dénonçant sans ménagement la technologie, soit de l’accepter par péché d’optimisme. Incontestablement, la prise de risque est liée à un espoir, à une crainte, à un projet. Elle suscite à la fois enthousiasme et rejet. Pourtant, même géré, que faire lorsque le risque déborde le cadre de contrôle ?
3. Les arguments en faveur d’une approche précautionneuse ne manquent pas : des catastrophes ont déjà eu lieu. La menace porte un regard négatif sur les évolutions technologiques : l’industrialisation des sociétés occidentales serait à l’origine de nombreux dommages environnementaux (surexploitation voire épuisement des ressources naturelles, pollution de l’air, des nappes phréatiques, des sols, réchauffement climatique) et effets sanitaires (multiplication des cancers, baisse de la fertilité masculine, allergies).
4. La catastrophe est-elle prévisible ? Si la réponse est positive, il semble évident que des mesures de prévention s’imposent. Néanmoins, la question de la place du risque dans la société demeure posée. Selon Pascal Bruckner (2011), la dérive cataclysmique gangrène notre société occidentale car elle se structure autour d’une angoisse du progrès. L’Homme moderne est inquiet et manifeste cette inquiétude sous la forme d’un besoin sécuritaire, d’un contrôle latent. Ce qu’Anthony Giddens (1991) a d’ailleurs appelé « la sécurité ontologique ». Que se passe-t-il alors en cas de catastrophe grave ? Peut-on invoquer la négligence collective ? L’impératif catégorique nous impose-t-il de prévoir l’improbable ? Comment anticiper l’impensable ?
5. Le processus décisionnel intervient dans trois types de situation. Dans le premier cas, l’individu peut anticiper les événements car il en connaît objectivement les probabilités d’occurrence. Il définit les issues possibles dans un monde où le risque est identifié et connu. Des mesures de prévention sont mises en place afin de réduire la vulnérabilité des enjeux. Dans le second cas, l’univers est incertain c’est-à-dire que l’individu anticipe certaines relations causales sans pour autant pouvoir définir avec certitude leurs apparitions. Il tente alors de se repositionner dans un univers risqué en attribuant des probabilités subjectives aux causes. Nous sommes dans la précaution. Mais dans le troisième cas, l’individu n’est pas capable de capable les effets en raison de l’absence de connaissance. Nous sommes dans l’ambiguïté, dans un environ indéterminé. L’incertitude est radicale (catastrophe au ralenti, pollution diffuse, risque de développement). L’incertitude reflète aussi la limite cognitive d’un agent qui est dans l’impossibilité d’évaluer l’ensemble des conséquences.

 

6. Dans les deux premiers cas, le cadre d’analyse permet au décideur d’optimiser son choix en calculant l’utilité espérée, l’espérance mathématique de chaque alternative – on multiplie chaque résultat possible par sa probabilité puis on additionne tous ces produits – et de privilégier celle qui obtient la plus élevée. Ici, le décideur est un joueur qui maximise la perspective de gains. Ce calcul s’apparente à une approche de type coûts/avantages garantissant le choix de la meilleure option, la plus rationnelle. Mais dans le dernier cas, l’indétermination rend cet outil obsolète et relève davantage de la croyance que du calcul car le savoir est incomplet et provisoire. Faut-il avoir recours à l’arbitraire, à l’arbitrage d’un organe supérieur, supposé garant de l’intérêt collectif ?
I) La gestion d’un risque connu
7. La connaissance est indispensable pour se protéger contre un risque et définir les moyens d’action permettant de limiter les dommages. L’absence de gestion de risque apparaît alors comme impardonnable et fait l’objet d’une recherche en responsabilité. Dans ce contexte, l’assurance joue indéniablement le rôle de régulateur et de planificateur des risques par l’objectivation de liens statistiques voire déterministes, agréant alors l’Etat protecteur et instigateur de campagnes de prévention de jouer un nouveau rôle.
A) Le risque est envisagé, supposé
8. Lorsque le risque est identifiable, prévisible et la distribution de probabilités associées à chaque état du monde connu par l’agent, la prévention réduit le risque. Certaines mesures de prévention prévoient un zonage précis avec une carte des aléas et la mise en exergue de la vulnérabilité des sites.
9. Lorsque le risque est certain, il est possible d’éviter l’événement. Connaître le risque admet l’optimisation et la domestication du risque. Adopter un comportement prudent contribue à réduire le risque. Il est ainsi objectivé par la statistique : fumer augmenterait les risques de cancer du poumon et justifie des campagnes de lutte contre le tabagisme actif et passif. Des relations de vraisemblance sont construites. L’avènement de la statistique officielle (création en 1833 de la Statistique générale de France), et par la suite de l’actuariat, va contribuer à l’essor de la couverture des risques, ces dangers devenus calculables et prévisibles. Dès lors, la probabilité envahit tous les domaines, du financier pour l’assurance-vie jusqu’à la sociologie avec la théorie du suicide chez Emile Durkheim. L’économiste définit des règles de comportement face aux risques. Pour ce faire, il convient de savoir quelle est l’utilité de chaque option (état du monde), en d’autres termes les préférences de l’agent. Il suffit de calculer l’utilité espérée, à savoir pondérer l’intérêt porté à chaque option par sa probabilité d’occurrence. Le choix optimal – rationnel – sera celui qui maximise cette utilité. Le modèle de la théorie standard de l’utilité espérée (Von Neumann et Morgenstern, 1947) repose sur l’hypothèse que les individus disposent d’une distribution explicite (objective) des probabilités portant sur les conséquences.
10. De façon conceptuelle, la prévention a une double facette. D’un côté, elle réduit l’aléa : multiplier des campagnes de vaccination atrophie le risque de contamination sans pour autant détruire la souche pathogène. D’un autre côté, elle restreint la vulnérabilité des enjeux : prenons le cas des constructions, il suffit parfois de réaménager certains sites ou paysages via des barrières naturelles (reboiser des sols nus, végétaliser des toits), de modifier les règles de construction des habitations ou des usines et de redéfinir les plans d’occupation des sols pour limiter les coulées de boues et les effets des inondations. La gestion du risque repense l’affectation des terres et des sols. Ainsi, les sinistres sont limités et le coût global des pertes – donc de la protection financière nécessaire – réduit. La conception du risque repose sur la prévisibilité(1) du sinistre. Prévenir le risque signifie anticiper la catastrophe, détecter les éventuelles causes. La prévention relie le risque à une cause : si la ceinture de sécurité n’évite pas les accidents mortels, elle réduit les effets d’une collision. De même, si le tabagisme actif constitue un facteur aggravant dans certaines pathologies, il n’en est pas la seule cause. Néanmoins si l’introduction de « facteurs de risques » permet d’individualiser certains comportements qualifiés « à risques » sans pour autant définir avec certitude un lien causal, elle complexifie, par ailleurs, la gestion du risque puisque les causes peuvent être multiples. La recherche en responsabilité se complique alors également. Or s’il y a sinistre, c’est qu’il y a eu faute ou négligence. Tel était l’état d’esprit après l’accident AZF en 2001 ou les tempêtes en 1999 : c’était prévisible, on aurait pu éviter le sinistre. C’est la conséquence d’une faute qui, selon le principe de responsabilité, impose réparation.
11. La société exige un fautif, un responsable en cas de catastrophe. Une campagne de prévention modifie le schéma décisionnel de l’individu : il agit en connaissance de cause. Ainsi, les campagnes de lutte contre le tabagisme démontrent une volonté de culpabiliser le fumeur en le sensibilisant sur les effets possibles de son libre choix de fumer. Le risque peut être dominé. Or, il est parfois délicat de désigner un coupable unique. Ainsi, en cas de catastrophe nucléaire, n’avons-nous pas tous bénéficié de l’électricité ? Avons-nous mis en œuvre des mesures d’économies d’énergie(2) ? Par le choix de notre mode de consommation et de mode de vie, nous participons à la prise de risque collective. La responsabilité est, en l’occurrence, difficile et délicate à identifier. Y-a-t-il un coupable à un été trop chaud, un hiver trop froid ? Pourtant, lors de l’été de la canicule (2003), une demande presque irrationnelle a surgi dénonçant une déficience publique. Et que dire en cas de catastrophe naturelle(3) lorsqu’une cause impérieuse et anormale (cas de force majeure) s’est imposée à l’Homme ?
12. Par le biais de l’assurance, les dégâts d’un accident sont limités, sans pour autant agir sur la probabilité de survenance d’un naufrage. En l’espèce, la contribution se détermine comme le rapport entre le nombre de collusions et le nombre de voyages réalisés. Cette prime d’assurance s’apparente alors à l’espérance mathématique et s’envisage comme le prix du risque. Ici, le risque est calculé mathématiquement et géré (ou supposé gérable puisqu’il fait l’objet d’une couverture financière). En cas d’accident, la prise de risque est compensée financièrement par une indemnisation. De fait, la question ne porte pas tant sur la catastrophe elle-même, mais sur les pertes financières qu’elle induit.
13. Que se passe-t-il lorsque la catastrophe est survenue ? Qui a la charge de la réparation ? L’approche est double : soit la prise en charge est individuelle, soit elle est collective donc mutualisée afin d’en amortir le poids financier (par exemple, dans le cadre de l’assurance, l’ensemble des cocontractants se partage le coût de la réparation). Il est effectivement des cas où la prise de risque est individuelle (conduite à risque, non-respect de certaines règles de sécurité, choix de matériel de mauvaise qualité, etc.), la responsabilité est alors personnelle et s’impose au preneur de risque. La réparation sera à sa charge. La philosophie de l’article 1382 du Code Civil relève ainsi la nécessité d’une faute pour invoquer la responsabilité d’un acteur. La responsabilité se réfère au comportement de l’individu (Moury, 2012). Il y a cette idée que celui qui prend un risque (ou qui en profite) doit supporter le poids des dommages en cas de réalisation du risque. Il est responsable de la réparation du dommage causé. La responsabilité vise explicitement l’indemnisation (Moury, 2012).
14. Aujourd’hui, la mutualisation des risques est devenue la règle : l’assurance(4) se développe parallèlement à la multiplication de la prise de risque. Mutualiser un risque correspond alors à l’agrégation des contrats individuels souscrits auprès d’une compagnie d’assurance. Ainsi, l’assurance couvre la responsabilité individuelle et collective comme l’attestent les assurances sociales. En effet, l’Etat-Providence est avant tout une gestion collective des risques sociaux (maladie, vieillesse, perte d’emploi, invalidité) qui répond au besoin de sécurité (sociale) manifesté par les individus. La mutualisation se dote parfois de la solidarité comme le démontre le régime des catastrophes naturelles. Ce principe de solidarité conduit à proposer des indemnités non liées au montant préalablement cotisé. C’est pourquoi certains dispositifs obéissent à la simple exigence de solidarité comme pour les victimes de l’amiante ou d’actes de terrorisme. Toute la question d’un régime spécial de responsabilité et de couverture du risque créé par les installations nucléaires se trouve posée. La responsabilité de l’exploitant est limitée même si elle est couverte par une assurance (à l’instar des Etats-Unis avec le Price Anderson Act de 1957), le complément étant couvert par la solidarité nationale. Militer pour une responsabilité illimitée modifierait la nature du risque qui serait alors inclut dans les coûts économiques d’exploitation. Nous nous retrouvons ici dans une situation similaire au FIPOL lors d’une marée noire (Erné-Heintz, 2010) : est-ce à la solidarité nationale d’assumer les risques pris par certains ?
15. Toutefois, l’approche ne se résume pas à sa simple dimension financière même si elle prévoit une indemnisation en cas d’accident. La prévention peut également être physique par une meilleure protection ou une amélioration de la qualité. Ceci est d’autant plus vrai, qu’aujourd’hui, le coût des catastrophes est de plus en plus important : même si un risque calculable devient assurable, ni les assurances et les sociétés de réassurance ni les Etats n’ont les moyens de prendre en charge l’ensemble des dépenses de réparation et de reconstruction en cas de catastrophe. Ainsi, en 2011, l’ONU estime à 366 milliards de dollars les pertes économiques dont 210 milliards pour la seule catastrophe de Fukushima. Des seuils maximums d’indemnisation (de couverture) sont parfois fixés. Il s’agit alors de trouver un nouveau compromis entre le coût de la prévention (pour limiter le coût de l’accident futur) et le montant des indemnités et des réparations à verser en cas d’accident. D’où, la redécouverte de la prévention physique via des nouveaux plans d’urbanisme ou encore la définition de zones à risque (loi de juillet 1976 sur les installations classées, directives européennes Seveso de 1990 et 1996, loi du 30 juillet 2003). Le plan de prévention des risques technologiques en est le principal outil ; il recherche la diminution de la vulnérabilité aux enjeux locaux et leurs sensibilités aux aléas (Erné-Heintz, 2009).
16. La prescription de certaines règles suppose la possibilité d’agir sur le dommage potentiel. La mise en place de mesures de sanction renforce le caractère préventif des mesures de prévention. C’est pourquoi prévenir et inspecter sont les deux pôles d’une bonne gestion d’un risque connu ou suspecté. En matière de sécurité au travail, l’obligation de respecter certaines normes réduit la probabilité d’un accident. La directive 89/391/CEE portant sur la prévention des risques d’accidents du travail propose d’ailleurs de « remplacer ce qui est dangereux par ce qui l’est moins ». Le contrôle de ces règles de sécurité permet de détecter d’éventuelles défaillances et d’éviter la catastrophe. Il vise la maîtrise du risque. Cette objectivation du risque passe alors par la construction de contours nets autour d’un projet. Il y a alors convergence de points de vue (même s’il existe des enjeux antagonistes et parfois peu compatibles) dans le sens où le risque a une existence collective. L’approche se veut pourtant pragmatique et instrumentale puisque la construction de liens de causalité permet de circonscrire les éventualités d’un accident. Le risque est supposé maîtrisé.
17. L’approche scientifique du risque est utile pour définir des seuils d’acceptation, des doses journalières admissibles, des normes de protection ou de sécurité. La science (ou/et l’expérience) circonscrit la technique en limitant ses dégâts potentiels et en fixant des seuils supportables. Il est alors possible de ne bénéficier que des effets bénéfiques du progrès. Technique et bien-être de la population évoluent dans le même sens. C’est l’avènement du développement durable qui réconcilie les individus avec le risque, la technique et le progrès. Dans ce cadre, le rôle des experts et des scientifiques supplante celui du politique.
B) Le risque est suspecté
18. L’article 5 de la Charte de l’environnement (2005) énonce que : « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Toute la difficulté réside dans la définition de la mesure proportionnée au risque alors que ce dernier est entaché d’incertitudes.
19. Une procédure de vigilance peut être mise en place en envisageant des mesures provisoires et rectificatives au fur et à mesure de l’évolution des connaissances. Ainsi, lorsque le risque est suspecté, le principe de précaution exige une veille tant sur le plan des connaissances que des pratiques, afin d’avoir une relation rétroactive et d’apprentissage cognitive. Le risque est pris en compte dès qu’il existe un doute sur un éventuel dommage. La connaissance scientifique est décisive même si elle est évolutive, sans cesse en construction donc parfois entachée de non-réponses et sujette à controverse. L’univers peut être incertain mais l’individu anticipe certaines relations causales sans pour autant pouvoir définir avec certitude leurs apparitions. Il tente alors de se repositionner dans un univers risqué en attribuant des probabilités subjectives aux causes. Cette évaluation découle d’une « raison pratique » (Bourdieu, 1980), d’une « très bonne connaissance pratique » (Douglas, 1992).
20. C’est pourquoi le principe de précaution a souvent été défini comme un principe d’action (Godard, 2011) qui pallie à l’insuffisance scientifique. En effet, l’incertitude ne doit pas conduire à l’inaction : ne pas décider provoque parfois des détours de production ou des pollutions irréversibles. La décision publique intervient malheureusement, parfois, trop tardivement. Le cas de l’amiante(5) est souvent cité pour démontrer l’inaction des pouvoirs publics (Got, 2001) face à des travaux ayant observés des effets sanitaires. Ainsi, le Comité Permanent Amiante (créé en 1982) n’a pas pris de décision concrète prétextant, pendant douze ans, l’insuffisance de données scientifiques. Il faudra attendre 1997 pour signifier son interdiction. En conséquence de quoi, même lorsque les informations restent insuffisantes, la précaution (voire dans le cas de l’amiante, la prévention) doit guider l’action publique. En matière de danger ou de catastrophe, la décision publique doit précéder la certitude scientifique. C’est en cela que la précaution diffère de la réparation. Elle intervient en amont : la décision appartient au politique même si ce dernier rechigne parfois à supporter le poids de la responsabilité. Faire reposer la décision sur les seules connaissances scientifiques n’est pas toujours suffisant et il est du rôle du politique d’arbitrer lorsqu’un consensus n’a pas émergé. Ainsi, pour Berthier et Péan (2011, page 206), « les OGM sont un débat politique et non pas scientifique ». D’ailleurs, avoir des doutes sur une substance ou un matériau n’implique pas forcément son interdiction, mais des « mesures provisoires et proportionnées », ce qui suggère une approche dynamique avec des actions publiques. En définitive, il invite simplement à une vigilance dans les décisions en posant la question de la responsabilité des choix.
21. Certes, ce principe de précaution reste encore contesté. Jean-Pierre Dupuy le définit comme « un simple habillage de l’analyse coûts-avantages des économistes, soit une bouillie de chat (Dupuy, 2010) » (cité par Godard, 2011, page 84). De même, le rapport de la commission pour la libération de la croissance présidée par Jacques Attali (2008) condamne le principe de précaution (et sa constitutionnalité) au nom d’une croissance limitée par des risques juridiques et de mise en cause d’entreprises. Il entraverait l’innovation, donc à la fois le tissu industriel et la recherche (fondamentale et appliquée) de la France. En réalité, cet argument se trouve très vite contesté par le potentiel d’une croissance plus verte ou d’un développement durable(6). La directive REACH (2007) prévoit ainsi la substitution de produits chimiques nocifs. Cass Sunstein (2005) est favorable à une version positive du principe de précaution, celle qui autorise la prise de risque et l’innovation car à l’évidence, selon lui, ne pas prendre de risque est courir le risque de ne pas bénéficier des opportunités d’une technologie propice à l’amélioration du bien-être de l’Homme. Il dénonce la version forte privilégiée par les pouvoirs publics en raison d’une aversion plus forte pour les pertes et l’inconnu et d’une négligence des probabilités effectives. L’approche par le pire des scénarios trouve alors un écho favorable dans les médias et dans un système démocratique basé sur les élections. Une gestion rationnelle des risques serait alors incompatible avec un système démocratique. Le débat autour de l’autorisation ou non des OGM illustre parfaitement ce fait. Le débat sur le bon instrument de mesure des risques concernant les OGM fait référence à cette question : faut-il préférer le principe de précaution au principe d’équivalence en substance ? Le premier indicateur se réfère à des dommages potentiels et irréversibles alors que le second s’interroge sur une éventuelle aggravation des risques eu égard à une substance existante.
22. Une stratégie de communication et d’explication des risques modifie le regard des riverains. Ainsi, en luttant contre l’ignorance ou la méconnaissance des risques, il est possible d’apprivoiser le risque en transformant le risque rationnel – objectif, supposé maîtrisable et maîtrisé – en risque perçu – subjectif – (ou l’inverse) et passer d’une approche irrationnelle à une approche supposée plus rationnelle. A ce titre, les risques d’instrumentalisation des politiques de communication sont patents : le risque peut être parfois volontairement construit ou déconstruit. Toutefois cette dimension néglige l’aléa, événement sur lequel il n’est pas toujours possible d’agir. Modifier la perception du risque ne réduit pas la probabilité d’occurrence de l’avènement d’une catastrophe. Elle invite simplement à croire à la fatalité. En outre, l’assurabilité d’un risque semble lui assurer son acceptabilité sociale puisqu’en cas d’accident, le préjudice est indemnisable. Toutefois, lorsque cette caractéristique n’est plus satisfaite, autrement dit, lorsque l’incertitude est telle que l’assurance ne couvre plus les dommages, l’acceptabilité sociale du projet semble compromise.
23. En d’autres termes et en guise de conclusion provisoire, il semble important de noter que la gestion rationnelle d’un risque connu ou supposé envisage deux actions : une évaluation de la probabilité d’occurrence et une définition des dommages à réparer (à indemniser). La prévention résulte d’une comparaison entre son coût et son efficacité à réduire ledit risque. En conséquence de quoi, une prévention trop coûteuse (ou inefficace) rend le risque acceptable. Ainsi en est-il de la construction d’une digue pour se protéger d’éventuelles inondations en bordure de mer ou encore d’une législation stricte supprimant les pavillons de complaisance ou/et instaurant une responsabilité illimitée en cas de marée noire (Erné-Heintz, 2010).
II. La méconnaissance du risque
24. Si la connaissance du risque garantit une sécurité, il n’empêche en rien la prise de risque. Elle est alors choisie, libre, parfois recherchée. Mais que se passe-t-il lorsque le savoir disponible ne permet pas de trancher sur l’existence d’un risque ? Est-il alors encore possible de se garantir contre le risque ? La catastrophe improbable se définit-elle comme un risque résiduel ? Comment protéger l’individu contre d’éventuels dommages ? Ne pas savoir suggère-t-il la démesure dans l’action ?
A) Le risque est inconnu
25. La catastrophe improbable ne s’intéresse pas au risque gérable mais, au contraire, suggère que la survie de l’Homme peut être menacée, que l’Homme soit aliéné par la technique. Cette question de l’apocalypse surgit très rapidement en raison de la possibilité de dommages irréversibles et de catastrophes redoutables (Tchernobyl, Fukushima) : l’Homme est capable de s’autodétruire et de détruire son environnement. Nous retrouvons ici la notion d’anthropocène de Paul Crutzen (2000) puisque l’homme interagit sur son environnement. A côté des risques naturels (external risks), l’Homme crée ces propres risques (manufactured risks) prédominants dans la société moderne (Giddens, 1991), des risques globaux aux effets imprévisibles, irréversibles et non-assurables. C’est pourquoi, le risque résiduel (et son intérêt) doit être mis en parallèle avec le mode de vie de l’Homme se trouve profondément métamorphosé (épuisement des ressources, pollutions durables, apparition de nouvelles maladies). Les questions liées à la croissance(7) et au mode de production doivent être posées. A risque grave, l’incertitude scientifique doit susciter un choix radical. En définitive, notre société cultive le risque et s’oblige à être réflexive (Giddens, 1991) c’est-à-dire à porter un regard critique sur la Technique que nous développons.
26. Peut-on (doit-on ?) prendre en considération le scénario catastrophique ? N’est-ce pas explicitement dans ce cas précis que les scénarii les plus hypothétiques doivent intervenir dans la décision ? Il n’y a ici rien de terrifiant ou d’imaginaire que de s’interroger sur la catastrophe, celle dont la probabilité d’occurrence est la plus faible, mais dont les enjeux sont les plus importants. Qui aurait imaginé Fukushima (2011), Kobé (1995) ? Qui entrevoit une catastrophe nucléaire en France (Lhomme, 2006) ? Pourtant, nous disposons déjà de plusieurs exemples : le réacteur n°1 de la centrale de Windscale en Grande-Bretagne (incendie en 1957), le réacteur de Lucens (Suisse) en 1969, l’accident de Three Mile Island aux Etats-Unis en 1979 (problème de refroidissement). Ainsi, vingt-cinq années après la catastrophe de Tchernobyl, le site n’a toujours pas été démantelé. Pourtant, lorsque la catastrophe survient en 1986, la dispersion des radioéléments contamine plusieurs pays européens (allant de la Suède à l’Italie en passant par la France) ; la Biélorussie et la Russie sont les pays les plus touchés. Aujourd’hui, la centrale « n’en finit plus d’être toxique …/… où règnent 30 tonnes de poussières à ne pas respirer, 1200 tonnes d’une lave radioactive à n’approcher sous aucun prétexte, tout comme les innombrables fragments de combustible, 3 millions de litres d’eau contaminée au dernier degré » (Nouyrigat, 2011, page 84). « Encore aujourd’hui, dans le réacteur n°4, certaines coulées de magma assènent, en l’espace de 6 secondes, la dose limite annuelle pour un travailleur du nucléaire » (Nouyrigat, 2011, page 87). Que faire ? « Mieux vaut être prudent et attendre l’apparition de technologies fiables adaptées, c’est-à-dire pas avant 30 à 50 ans » (Nouyrigat, 2011, page 89). D’ailleurs, on estime à 160 000 km2 les terres agricoles impropres à l’agriculture (près d’un tiers de la surface de la France), la Biélorussie étant la plus touchée avec 25% de son territoire. Il est suggéré soit de planter du colza pour en faire du biocarburant car le colza ne concentre que très faiblement les nucléides, soit au contraire, des plantes qui accumulent fortement ces nucléides afin de décontaminer plus rapidement les sites … à moins de préférer un OGM spécifique pour accélérer encore davantage le processus. En fait, ce qui est en cause, c’est la capacité de nuisance de l’Homme à travers la non-maîtrise de la technique. Mais aussi sa confiance (irrationnelle ?) en sa capacité à trouver une nouvelle technique pour réparer les dégâts de l’ancienne technique. Cette non-maîtrise se retrouve également dans l’acceptation d’une présence de 0.1% OGM dans les produits. Ce seuil n’est rien d’autre qu’un aveu d’impuissance face à l’incapacité de contrôler et d’assurer une cohabitation entre agriculture traditionnelle et culture biologique. Ce seuil représente un droit à polluer, une reconnaissance d’une pollution inévitable, irrémédiable, incontrôlable (Erné-Heintz, 2012). Pourtant, à l’aune de notre expérience en matière de pesticides, ne devrions-nous pas adopter un comportement plus prudent ?
27. La question interroge tant les risques technologiques et environnementaux que les risques socio-économiques. Il est l’heure de repenser le progrès sous l’angle de la menace écologique et sociale et de santé publique (Erné-Heintz, 2010). Mais sommes-nous encore dans le domaine de l’incertitude ? N’avons-nous pas déjà glissé dans celui de la précaution voire de la prévention ? Ainsi, dans la tradition de Hans Jonas (1998, 1979), à tout risque majeur (apocalyptique) doit correspondre une action radicale. La difficulté est que l’industrie nucléaire, par exemple, combine des intérêts contradictoires(8) : elle assure les revenus à une part importante des riverains et structure la vie d’une ou plusieurs communes. La déstructuration sociale qui suit la fermeture d’une usine est alors tangible. Elle doit être prise en considération. Dans le cadre d’un risque connu ou gérable, le critère de décision fait souvent référence à l’utilité espérée. Mais il ne peut en être de même en cas de risque de catastrophe. En l’espèce, pour éviter la catastrophe, le critère du maximin se réfère au maximum des gains minimum en considérant les gains résultant du pire des scénarios.
28. La science n’est pas omnipotente. Effectivement, le temps du risque appelle plusieurs instants : i) le temps de la Nature et celui de la Technique qui en modifie le rythme (elle le ralentit ou l’accélère selon les modes d’aménagements du territoire comme pour les inondations par exemple), ii) le temps de la connaissance et de l’application des mesures choisies qui dépend fortement du temps social, iii) et en cas de catastrophe, le temps de la réponse et de l’adaptation à l’aléa et puis le temps de l’expérience, de l’apprentissage et de la remise en cause des temps précédents. Là encore, ils dépendent du temps social. L’évaluation des risques liés aux pesticides obéit à ces différents temps : la surveillance et le suivi des effets sanitaires et environnementaux (études d’impacts) contribuent à des actions, à des échelles spatiales et temporelles différentes : passage dans l’atmosphère et transport atmosphérique, transfert dans les nappes, contamination des sols et milieux aquatiques sans omettre les effets sur la santé. Elle remet en cause la confiance portée au savoir des experts.
29. La catastrophe touche aux intérêts transfrontaliers et à long terme. Or, il semblerait que l’expert ne soit plus capable de prévenir la catastrophe. Les exemples tels que Fukushima, le réchauffement climatique ou encore la diffusion des OGM démontrent que la catastrophe est possible. L’improbable peut se réaliser. En l’espèce, quelle est la probabilité qu’un séisme de magnitude 9 soit suivi d’un tsunami ? Et pourtant, le 11 mars 2011, c’est bien ce qui s’est passé au Japon à Fukushima. Une catastrophe naturelle qui s’est transformée en catastrophe nucléaire.
30. La gestion du risque résiduel passe-t-elle par une angoisse de l’avenir ou du progrès ? La menace est toujours présente, elle est une conséquence attachée à l’action : agir n’est pas sans risque. Dès lors, le progrès aurait un coût qu’il faudrait accepter de supporter. Mais une société sans progrès serait-elle une société sans risque ? Le risque fait référence au futur et à sa capacité d’anticipation ; les intérêts (et le bien-être) de plusieurs générations sont alors imbriqués puisque la sous-estimation d’un risque détériore, en cas d’accident, le bien-être de la génération suivante. En outre, penser la réduction du risque interroge la place donnée à la technologie dans notre société : le développement de la technique repose sur la foi en la capacité de domestiquer la Nature, d’en contrôler ses effets et de libérer l’Homme de la contrainte naturelle. Développement scientifique et amélioration du bien-être de la population étaient supposés évoluer dans le même sens. La rationalité de la société moderne repose sur une rationalité technique, scientifique. Or, cette dernière souffre de certaines insuffisances et laisse ouverte de nouvelles questions liées à la réparation de certains dommages. On entrevoit alors la délicate relation entre science (progrès technique) et liberté de l’Homme : si le développement économique a permis de réduire la contrainte de la rareté et la lutte pour la survie, a-t-il libéré l’Homme ?
31. L’Homme dispose-t-il des connaissances nécessaires et suffisantes pour arbitrer et choisir en toute liberté son niveau de risque ? La délégation d’une partie de sa liberté de choix à un organe supérieur s’organise sous la forme d’une interdiction, d’une autorisation sous conditions de respect de certaines règles de sécurité ou d’une mise sur le marché. La confiance sur laquelle repose cette délégation fait référence tant à la rationalité procédurale qu’à la rationalité limitée des individus. Il y a transfert de liberté en raison d’une foi en une plus grande compétence des experts. Cette condition n’est plus remplie lorsque le risque est inconnu. Hans Jonas (1979) propose une éthique de la responsabilité pour notre « civilisation technologique » et en ce sens, seul un Etat fort, voire autoritaire, qui ne répond pas à des objectifs de profit est susceptible de garantir la protection de l’environnement : « une tyrannie bienveillante, bien informée et animée par une juste compréhension des choses » (page 280). Il s’oppose à toute idée de fatalisme en matière de risque, le risque catastrophique doit devenir certitude afin de le supprimer définitivement.
32. Aujourd’hui, l’Etat n’a plus cette figure paternelle inhérente à l’Etat-Providence, on ne lui concède plus le pouvoir de dire ce qui est juste ou bien. Le profane concurrence alors parfois l’expert en créant son propre savoir, ses propres bases de données. Ainsi en est-il pour la sécurité nucléaire, pour les OGM par exemples. Les faucheurs volontaires sont alors les derniers défenseurs des libertés individuelles et leur désobéissance civile, voire civique, se justifie au nom de l’intérêt collectif (Erné-Heintz, 2012). Slovic (1998, 1987) évoque ainsi « le paradigme psychométrique » qui souligne le caractère pluriel de la vision du profane : le risque ne se résume pas à son aléa et à sa vulnérabilité mais il prend en compte la nature acceptable ou non par le biais de la capacité à contrôler le risque (effets irréversibles ou non, à court ou long terme, subis ou choisis) et au degré de confiance imputable aux autorités décideuses. Dans l’esprit de Jacques Ellul (2008) avec son « penser globalement, agir localement », la volonté de traçabilité dans l’industrie alimentaire (Directive 1992/59/CEE du 29 juin 1992) tente de réconcilier le producteur et le consommateur en créant un lien allant de « la fourche à la fourchette », de « l’étable à la table ». La confiance intervient notablement ; or, il semble qu’aujourd’hui, la méfiance est de rigueur comme le témoigne certaines crises récentes (vache folle, avènement de l’agriculture biologique, l’OGM, rejet de la vaccination contre l’hépatite B).
B) Le risque improbable, comme le revers non assumé de la Technique ?
33. La catastrophe serait alors normale. Faut-il rappeler que la philosophie de la loi sur les assurances des accidents du travail (1898) insiste sur la notion de risques inhérents à l’introduction de machines dans les usines : l’accident est accepté, il devient indemnisable sans remettre en cause la production, mais surtout sans recherche de faute ou d’une responsabilité. C’est sur cette nouvelle conception du danger que s’appuie la remise en cause du progrès qui échappe parfois au contrôle de son créateur. Toutefois, à la différence d’un château-fort qui serait victime d’une attaque ou d’un bateau d’un abordage, les menaces sont technologiques. Les liens entre intérêts économiques et ceux de la collectivité sont interrogés : quelle est la part imputable à la recherche de profit dans le cas de la vache folle ou du sang contaminé ? Beck (1992) dénonce « l’union illégitime » entre le politique et l’économique dans laquelle l’industrialisation massive a favorisé la dilution des responsabilités. Pour preuve, il utilise l’exemple des pesticides : qui est responsable ? L’industriel, l’agriculteur, le consommateur, l’Etat pour avoir autorisé leurs utilisations ? Et pour Giddens (2011), « la décision de construire des centrales nucléaires sur des zones sismiques n’est sûrement pas un événement naturel - c’est une décision politique qu’il a fallu justifier en tenant compte des exigences de sécurité dues aux citoyens, et qu’il a fallu imposer à ceux qui s’y opposaient ».
34. L’aléa est-il suffisamment important pour suggérer une action ? Si en outre la vulnérabilité des enjeux se révèle faible, il n’y a aucune raison de prévenir le risque. Il est acceptable puisque les dommages potentiels seront négligeables ou socialement acceptés. Toutefois, cette affirmation doit être tempérée. Et ce, pour deux raisons : d’une part, les dommages potentiels ont peut-être été sous-estimés ou relativisés eu égard aux avantages attendus (Erné-Heintz, 2010). D’autre part, la probabilité de l’aléa étant si minime que le risque pouvait être envisagé comme négligeable même si l’existence d’enjeux conduirait à une prudence. Autrement dit, le risque mérite d’être pris par péché d’optimisme : supprimer le risque supposerait ne pas développer la technologie. Il y a ici un arbitrage à réaliser.
35. Peut-on mesurer l’éventualité d’un événement ? La réalisation de l’aléa conduit-elle à un dommage ? Les querelles ne sont pas que sémantiques car il faudra bien trouver un consensus pour optimiser la gestion de cette technologie nouvelle. Or, un consensus, par définition, n’est pas un accord qui satisfait obligatoirement toutes les parties. La question se révèle d’autant plus prégnante et difficile à résoudre que l’irréversibilité des dommages est patente. Cette remise en cause de la technique n’est pas nouvelle. La dénonciation des effets négatifs des révolutions industrielles a pourtant fait l’objet de nombreuses publications : George Perkins Marsh (Men and Nature, 1864), Rachelle Carson (Silent Spring, 1962) pour les méfaits des pesticides, le Club de Rome (1972) … ou encore en 1987 avec la création du GIEC pour analyser le dérèglement climatique. Dans un contexte où la croissance infinie est recherchée, la technique n’est plus un moyen mais peut être une fin qui réduit la liberté de l’individu, condamné à la possession. En outre, Jacques Ellul (1954) critique la confiance sans limite accordée au progrès scientifique : les dommages d’aujourd’hui ne sont pas forcément effacés ou réparés par les progrès de demain. Il dénonce alors « le bluff technologique » qui fait croire au progrès. Selon lui, la technique est devenue incontrôlable. En est-il ainsi des déchets nucléaires pour lesquels, il n’existe pas encore aujourd’hui de solutions techniquement acceptables ?
36. Incontestablement, le risque inconnu pose la question de l’expertise, de la place de la Science dans notre société (Erné-Heintz, 2010 ; 2006). La diatribe se révèle d’autant plus sévère : « plus la technique substitue l’artifice à la nature, plus se renforcent l’assujettissement de la société à son égard et l’oligarchie des experts. La dépendance sociale augmente alors au détriment de l‘autonomie et de la liberté » (Augagneur, 2011, page 80). Déjà dans les années 30-40, l’Ecole de Francfort (Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Walter Benjamin, Jürgen Habermas) souligne le paradoxe du progrès qui devient contre-productif. Le monde croit progresser alors qu’en réalité, il régresse(9). Ainsi, en est-il des maladies iatrogènes, de ces effets secondaires liés au traitement médical. La catastrophe ne serait donc que la conséquence inévitable et irrémédiablement liée à la Technique. La catastrophe serait ce risque résiduel, la conséquence de l’inexistence d’un risque zéro.
37. La cause serait-elle entendue ? Le paradoxe insurmontable ? N’y aurait-il pas d’alternative ? Cette approche se concentre sur la responsabilité de l’Homme face à la Nature : l’Homme est-il soumis à la Nature ? Sa responsabilité est-elle engagée face aux générations futures ou face à la Nature ? Il y a dans cette démarche la question de la culpabilité de l’Homme face aux choix qu’il est parfois amené à faire. D’ailleurs, dans l’idée que « la Nature reprend toujours ses droits », il n’est pas en reste que l’homme est supposé supporter le poids de ses choix : la catastrophe serait le résultat de son action, donc du choix d’un certain niveau de risque. Comme s’il s’agissait du prix à payer pour sauter dans la modernité. L’approche crépusculaire de l’activité de l’homme est alors sans retour. Ici, le risque est perçu négativement ; il devient le symptôme d’une société en panne, désacralisée et à la recherche d’une nouvelle conviction. Le risque devient ce Léviathan que l’on pourchasse.
38. L’ampleur des dommages est telle que la question de la responsabilité et de la réparation des dégâts doit être posée en amont de l’exploitation de cette technologie. Une approche par les avantages attendus et les coûts potentiels n’échappe pas à la dimension gestionnaire de ce type de risque. Il est entendu que plus la vulnérabilité des enjeux est conséquente, plus la précaution s’impose. Toutefois, il est important de noter que la simple question de la réparation ne suffit pas à envisager l’exploitation possible de la nouvelle technologie : tous les dégâts ne sont pas réparables et il est des dommages qui se révèlent indirects et non exclusifs. Même si la jurisprudence tend à reconnaître le préjudice écologique pur comme un élément en-dehors de simples préjudices matériels et moraux, il n’en reste pas moins que cette dimension doit être prise en compte lors de l’autorisation de mise sur le marché d’une nouvelle technologie. Ainsi, dans le cas d’une catastrophe nucléaire ou de la contamination par les OGM, dont la probabilité d’occurrence se révèle très faible, il n’en reste pas moins que la question de l’utilisation des sols pollués, de la diffusion territoriale des polluants fait intervenir le bien-être des générations futures. Dès lors, il faut agir en amont de telle sorte que la catastrophe n’intervienne pas. Nous mesurons alors toute la difficulté à gérer ce type de risque car l’Homme ne maîtrise pas tout : ni la Nature ni la Technique qu’il a pourtant inventée puis développée.
39. Il suffit de se concentrer sur le défi alimentaire : entre sécurité alimentaire(10) et sécurité sanitaire, l’abîme est notable. Si les liens entre évolution démographique et disponibilités des ressources naturelles ont été largement démontrés, ils soulignent l’impossible croissance continue de nos sociétés. Dans les sociétés occidentales, la sécurité alimentaire interroge l’innocuité des OGM, dénonce les pesticides et l’élevage intensif (algues vertes, azote, bien-être animal) : manger est devenu une menace (la listériose ou le prion de la vache folle). L’alimentation se transforme en un acte médical ; vivre et se soigner finissent par se confondre (éviter un cancer, surveiller les quantités de calories ingurgitées pour éviter le diabète, les maladies cardio-vasculaires ou encore le surpoids) alors que paradoxalement des distributeurs de boissons et de sucreries surchargés en sel et en sucres sont disponibles dans tout l’espace public. Pour Bruckner (2011), « un renversement complet des valeurs est en cours qui transforme un moyen, la santé, en une fin …/… le droit à la santé pour tous s’est transformé en angoisse collective …/… nous sommes devenus des malades potentiels permanents ». Penser la question alimentaire peut-elle se résumer à cet arbitrage : choix entre une société de pénurie avec un risque alimentaire et une société d’abondance avec un risque sanitaire ?
40. En d’autres termes, la critique radicale du progrès intervient également sous la forme d’une remise en cause du fonctionnement de notre société sur laquelle repose l’abondance et la démocratisation de la consommation. Or, cet arbitrage sur la place du risque – donc de la technique et du progrès – dans notre société révèle inévitablement une problématique extrapolée : quelle place accordons-nous au partage de ce progrès, à la répartition de la production ? La valeur marchande (d’échange) de la production est-elle plus importante que la valeur d’usage (l’utilité du bien) ?
Conclusion
41. Nous vivons dans une « société du risque » (Beck, 1992) où la prise de conscience de l’omniprésence du risque témoigne non pas de la découverte du danger, mais de la redécouverte de l’incapacité à supprimer le risque. Pour François Ewald (1996), « tout peut être un risque » ; il dénonce cette « assurantialisation » où la société tend à devenir une société de l’assurance créant l’illusion que tout est assurable (la pauvreté, la vieillesse, le chômage, l’insécurité), donc contrôlable.
42. Il ne s’agit pas de nier l’existence d’un risque lorsque sa probabilité d’occurrence est minime ; il n’en reste pas moins, parfois, une démesure dans la recherche d’une sécurité totale. Ce besoin social qui s’affirme de plus en plus ne saurait être totalement satisfait car une précaution totale est aussi illusoire qu’une société sans risque. La question est quel type de risque est acceptable et la réponse se trouve dans la hiérarchie des risques. Le besoin de sécurité exprimé par une société doit être confronté au degré et à la qualité de confiance que les citoyens accordent au décideur et à l’expert : est-il indépendant ? L’autorité de contrôle est-elle crédible ? Car quoiqu’il en soit, le risque est polymorphe et polysémique. La certitude de l’absence de risque n’existe pas et ce, même en cas d’inaction. La perspective d’un événement catastrophique est parfois ressentie, pressentie, redoutée mais aussi, parfois, refoulée, démentie voire déniée.
 

Bibliographie

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Riseo    2012-3

Le droit des personnes et des catastrophes à la croisée des chemins


Isabelle CORPART


Maître de conférences en droit privé - Université de Haute Alsace


(1)

Résumé :

La prise en considération des victimes de catastrophes et d’accidents collectifs amène à solliciter le droit des personnes au-delà des questions d’indemnisation des préjudices subis. Face à des cadavres, il faut notamment dégager des techniques d’identification des corps et parfois pallier l’absence de cadavres (corps emportés par un séisme ou un effondrement de terrain). Pour les rescapés (des solutions spécifiques devant être dégagées pour les enfants), une fois les secours organisés, il faut veiller à leur rapatriement, assurer un suivi médical et psychique et les aider à faire reconnaître leurs droits.

Summary :

When considering victims of disasters and collective accidents, people’s rights have to be solicited beyond the only compensation of the suffered prejudice. When corpses come into question, techniques of body identification have to be released, and sometimes the absence of dead bodies needs to be made up for (say when they got carried away during an earthquake or a landslide). As far as survivors are concerned (specific solutions having to be found for children), once the emergency help has been put into place, their repatriation has to be taken care of, a medical and psychological follow-up has to be provided, and they must be ensured that they will be supported through the process of getting their rights to be respected.

1. Lors des catastrophes de grande ampleur, ce sont des territoires entiers qui sont dévastés, des biens qui sont perdus et des personnes mises en péril, souvent par centaines voire milliers. S’agissant de ces dernières, une fois les secours portés, c’est surtout la question de leur indemnisation qui retient l’attention. Grâce aux travaux de spécialistes(2), le droit à l’indemnisation des victimes de catastrophes et d’accidents collectifs a progressé pour que soient pris en considération des préjudices spécifiques(3) et que les modes d’indemnisation soient perfectionnés(4).
2. Cette approche n’épuise toutefois pas les considérations d’ordre personnel à destination de toutes les victimes d’accidents, cataclysmes, désastres et autres drames. Une incursion dans le droit des personnes, et parfois dans le droit de la famille, permet de dégager quelques réflexions complémentaires afin d’améliorer le sort des victimes mais aussi de venir en aide à leur proche entourage. En effet, indépendamment des préjudices subis, il importe de tenir compte du facteur humain : une personne est victime « corps et âme » et ses proches subissent les contrecoups de l’événement. Pour rapprocher le droit des personnes et le droit des catastrophes, plusieurs angles d’attaque peuvent être proposés mais les réponses du droit diffèrent selon que la victime succombe à ses blessures (I) ou survit (II).
I. Les sollicitations du droit des personnes en cas de décès des victimes
3. Outre le chagrin que cause la mort d’un être cher, les familles se trouvent confrontées à des difficultés juridiques liées à la déclaration du décès et à ses suites. Leur tâche est encore plus malaisée lorsque leur proche décède à l’étranger, parfois dans des zones reculées ou quand son corps ne peut pas être retiré des décombres ou se trouve emporté par les flots. Pour appréhender la situation des victimes d’une catastrophe naturelle, minière, aérienne, industrielle, sanitaire ou autre, il s’agit dans un premier temps de rechercher si les cadavres peuvent être retrouvés et identifiés. Dans le cas contraire, médecins, scientifiques et juristes devront solliciter d’autres techniques pour pouvoir déclarer le décès et permettre aux familles de faire leur deuil.
A) En présence d’un cadavre
4. Selon le droit commun, l’acte de décès est dressé par l’officier de l’état civil de la commune où a lieu le décès sur déclaration d’un parent ou d’une personne disposant de renseignements sur le défunt (C. civ., art. 78), au vu d’un certificat de décès délivré par un médecin (nécessaire pour que l’autorisation de fermeture du cercueil soit délivrée, CGCT, art. L. 2223-42). Toutefois des opérations préalables doivent parfois être menées pour retrouver les corps et les traiter avant de les restituer aux leurs.
1. La recherche des corps
5. Des problèmes de localisation - Lorsqu’une catastrophe vient de se produire, les équipes de secours sont alertées pour venir au secours des victimes. La première difficulté peut consister à les localiser, ce que l’étendue d’un territoire complique, faute parfois de connaissance de la typologie des lieux par les sauveteurs (lors du crash aérien du Mont Saint Odile du 20 janvier 1992, nul ne savait où l’avion s’était précisément écrasé). Il n’est pas simple non plus de parvenir jusqu’aux victimes (situées dans des endroits escarpés, alors qu’il fait nuit, qui se trouvent en pleine mer, au fond d’une mine, sous des éboulements, etc.) En 1992, l’accident est survenu durant la nuit, dans une région boisée et inaccessible, recouverte de neige, autant de facteurs retardant les secours et compliquant le travail à fournir par les unités d’identification. Pour intervenir utilement sur le terrain, il se peut aussi que des équipements spécifiques soient nécessaires (en cas d’incendie ou d’accident nucléaire comme à Fukushima). De la rapidité de ces premières étapes dépend malheureusement la survie des blessés.
6. Des problèmes d’identification – Les équipes rencontrent des difficultés particulières devant des corps déchiquetés ou en lambeaux, lors d’explosions, de déraillements, de crashs aériens(5)… C’est à l’occasion de tels tristes événements, de même qu’en cas de conflits armés, qu’ont dû être développées des techniques d’identification des cadavres mutilés. Ainsi, lors du crash du Mont Saint Odile, des médecins légistes se sont trouvés devant des corps en kit, à rassembler et reconstituer pour que les victimes puissent être dénombrées (face à 96 passagers et membres d’équipage). Leurs techniques en sont sorties améliorées. Dans le même ordre d’idées, le fait d’appeler des médecins au chevet des blessés de guerre avait permis le développement des techniques médicales, dont les amputations.
Les équipes sont encore plus désemparées lors d’un séisme, d’une catastrophe naturelle, d’un attentat frappant aveuglément des passants. En effet, dans un avion, la liste des passagers est disponible, de même que dans un TGV ; au fond d’une mine ou lors d’un naufrage, l’identité des salariés, mineurs ou marins, peut être transmise. Au contraire, lors d’un attentat (ainsi pour l’attentat du RER B à Saint-Michel le 25 juillet 1995) ou d’un tremblement de terre, mettre un nom sur un cadavre s’avère fort délicat.
Pour faciliter l’identification des personnes disparues lors de catastrophes, la loi LOPPSI II n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure(6) permet désormais d’utiliser les empreintes génétiques (article 6 de la loi)(7). Alors que l’on se trouve en dehors de toute procédure judiciaire (C. civ., art. 16-11), cette disposition autorise le recours aux tests ADN pour tous les corps sans vie, notamment des victimes de catastrophe naturelle, afin d’éviter de les enterrer sous X. Des prélèvements destinés à recueillir les traces biologiques de l’intéressé pourront être réalisés dans des lieux qu’il est susceptible d’avoir fréquentés (et sur ses objets personnels) ainsi que sur ses proches parents, sous réserve de recueillir leur consentement(8). C’est l’étape indispensable pour pouvoir déclarer la mort de la personne victime d’une catastrophe ou d’un attentat et restituer le corps aux familles. L’officier d’état civil doit dresser l’acte de décès quel que soit le temps écoulé entre la découverte du corps et la mort, sachant que les sauveteurs mettent parfois plusieurs jours avant de pouvoir dégager des victimes (C. civ., art. 87, alinéa 1er).
7. Les opérations de relevage des corps - Pour identifier les cadavres, les équipes de relevage suivent un protocole qui passe par l’observation des corps, le recueil d’informations transmises par les familles ou via les dossiers médicaux et enfin par le recours aux empreintes génétiques. Elles sont placées sous les ordres d’un officier de l’IRCGN et comprennent généralement un médecin légiste (et dans certains cas un dentiste et/ou un anthropologue), des techniciens en identification criminelle et un officier de police judiciaire chargé d’établir les croquis, photographies et procès-verbaux de constatations qui seront intégrés à la procédure judiciaire. Ensuite, les corps dégagés des décombres sur tout le site sont numérotés. Les techniciens recueillent et numérotent aussi scrupuleusement tous les indices matériels pouvant concourir à l’identification des victimes (bijoux, pièces d’identité, effets personnels). Ensuite les dépouilles mortelles sont évacuées vers un site qui permet leur conservation (chambres froides) et la réalisation d’actes tels des radiographies ou des autopsies. Pour chaque victime est ouvert un dossier post-mortem portant le numéro affecté au cadavre lors du relevage. Il reprend les observations faites sur le terrain, les radiographies prises pour déceler des particularités et comparées avec les dossiers des personnes disparues (prothèses, malformations, pathologies osseuses, pacemakers…) Le corps est ensuite déshabillé, ses vêtements faisant l’objet d’un examen attentif, de même que la surface du corps à la recherche de cicatrices, brûlures ou tatouages. Enfin une autopsie peut révéler des opérations chirurgicales ou des pathologies. Elle est accompagnée d’un relevé dentaire post-mortem et d’analyses toxicologiques. Devant des corps en lambeaux, seul le recours au profil génétique permet l’identification des victimes.
2. Le traitement des corps
8. Bien que la dépouille mortelle n’appartienne plus à la catégorie des personnes et n’ait plus à être traitée comme telle, le corps du défunt mérite respect et protection. En raison du caractère sacré reconnu au corps humain, des précautions doivent être prises au nom de la mémoire des défunts et pour la paix des familles.
Le respect dû aux cadavres – Quoique mort, le défunt doit faire l’objet de toutes les attentions. Autant que faire ce peut, les cadavres doivent être traités avec respect et dignité(9). Nous l’avons vu, les corps ne sont pas délaissés. Dans tous les cas, ils sont placés dans des postures dignes (et non jetés en tas), recouverts de drap, souvent en attente d’identification ou d’autopsie, l’idéal étant de pouvoir les conserver au froid afin d’entreprendre ultérieurement des investigations. Ils sont rassemblés avec soin pour être placés, si possible dans des chapelles ardentes, dans des cercueils plutôt que dans des housses. Souvent des funérailles collectives seront organisées(10), le choix d’un cercueil identique pour tous permettant que toutes les victimes viennent à égalité.
Selon la localisation de la catastrophe, les équipes risquent de rencontrer des difficultés particulières. Ainsi, lors du tsunami survenu en Asie, pouvait-on lire qu’un tri était opéré entre les cadavres blancs et les autres pour qu’ils puissent être rendus aux autorités étrangères. D’autres fois, des corps doivent être incinérés rapidement pour éviter la propagation de maladies mais les cendres funéraires sont restituées aux familles(11), la personne ayant pu être répertoriée grâce à son ADN.
9. Dans le cadre du respect dû à la dépouille mortelle, les équipes s’efforcent enfin de rendre figure humaine aux défunts en procédant à des soins post mortem et des embellissements du cadavre lorsque les corps sont déchiquetés(12).
Les corps non identifiés font aussi l’objet de sépulture. Dans un premier temps, l’officier d’état civil qui établit l’acte de décès mentionne le signalement le plus complet possible du défunt (C. civ., art. 87, al. 2) ; dans un second temps, les funérailles d’un cadavre sous X sont organisées. Si le défunt peut être identifié par la suite, une rectification de cet acte est demandée par l’officier d’état civil qui « informe sans délai le procureur de la République afin qu’il puisse prendre les réquisitions nécessaires » (loi n° 2011-267 du 14 mars 2011).
10. Les atteintes au droit à l’image – Respecter les défunts passe aussi par la chasse aux photographes en quête d’un cliché sensationnel. Les journaux sont pleins de photographies de victimes d’accidents, d’attentats ou autres drames, images reproduites aussi sur les supports télévision ou Internet. Quelle que soit la situation, dans le respect du droit à l’image, avant de pouvoir utiliser la photographie concernée, le journaliste devrait s’assurer que la personne visée n’a pas à déplorer une atteinte au respect de sa vie privée et de son image et qu’elle ne s’oppose pas à sa publication (ou que ses proches ne s’y opposent pas si elle est décédée). En principe, le diffuseur doit obtenir une autorisation sauf pour une image captée dans un lieu public ou qui illustre un événement d’actualité, ce qui réduit le droit des victimes. En effet, mettant en balance le droit de la personne et celui du journaliste, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises l’importance du droit à l’information à l’occasion des catastrophes et attentats. Dès lors, les droits des victimes s’éclipsent derrière la liberté de la presse. Ainsi, alors que Paris-Match publiait des photos des victimes de l’attentat qui s’était produit à la station RER Saint Michel, la Cour de cassation a donné raison à l’hebdomadaire, aucune atteinte au « respect de la dignité de la personne humaine » n’ayant été portée(13). Etaient pourtant étalées dans les journaux des images de personnes en état de choc ou dans une autre affaire, d’un préfet gisant au milieu d’une mare de sang dans un caniveau(14). Il est à déplorer que devant les nécessités de l’information et de l’actualité, le respect du droit à l’image passe au second plan(15).
11. Le rapatriement des cadavres – Lorsque des voyageurs, des vacanciers ou des étrangers se trouvent mêlés aux victimes locales, une autre difficulté tient au rapatriement des corps et plus exactement à la prise en charge des frais inhérents à cette opération. Des assurances ont généralement été contractées par les intéressés mais il est fréquent d’y trouver des clauses d’exclusion liées à des attentats ou catastrophes naturelles, de même que des clauses spécifiant un rapatriement de victimes encore en vie. Tout est alors affaire de politique ou d’image que les compagnies souhaitent véhiculer. Ainsi, lors du tsunami en Asie, les assureurs ont fait savoir qu’ils offraient aux familles le rapatriement de leurs morts afin de leur permettre de procéder sans délai aux funérailles.
3. Les suites juridiques du décès des victimes de catastrophes
12. Une fois les victimes dénombrées et identifiées, l’officier d’état civil procède à la rédaction des actes de décès. Lors d’un décès survenu à l’étranger, la réglementation locale exige souvent d’opérer des déclarations devant les autorités locales de l’état civil. Ensuite, pour des raisons d’ordre public, ces actes de l’état civil local doivent être transcrits de plein droit sur les registres consulaires (art. 511 de l’Instruction générale de l’état civil). Cette transcription intervient quand le corps a été retrouvé et identifié (C. civ., art. 87). De ce décès vont découler de nombreuses conséquences juridiques. Pour l’essentiel, la personnalité juridique disparaît et la succession est ouverte. A côté de ces effets généraux visant tout défunt, certaines dispositions ont des implications particulières pour des victimes de catastrophes ou d’accidents collectifs.
13. Le mariage à titre posthume - La rupture du barrage de Malpasset près de Fréjus en 1959 après des pluies diluviennes sur la Côte d’Azur a laissé une région dévastée et des morts par centaines, 423 morts et disparus (des familles entières sont décimées), faisant de cette tragédie, l’une des plus grandes catastrophes civiles du XXe siècle en France. Ces morts avaient des familles éplorées, des enfants orphelins, autant de drames dont la France se souvient. Parmi les victimes indirectes, proches des défunts, une jeune femme faisait alors la une des journaux. Elle montrait sa détresse au pays entier apprenant qu’elle était fiancée, sur le point de se marier et enceinte. L’opinion publique s’était émue de sa douleur car le mariage était programmé quinze jours plus tard et il devait permettre de faire naître un enfant dans le mariage et donc de lui donner la légitimité. Finalement elle fut autorisée à se marier à titre posthume, une dispense exceptionnelle lui ayant été accordée. L’affaire ne s’arrêta pas là. En effet, c’est tout le droit du mariage qui s’est trouvé interpellé par cette catastrophe, le législateur ayant décidé de modifier le Code civil (loi du 31 décembre 1959). Désormais un mariage à titre posthume peut être célébré lorsque les préparatifs du mariage témoignent sans ambiguïté du projet matrimonial et de la volonté du défunt, si un futur époux est décédé « dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement  » (C. civ., art. 171, texte modifié par la loi du 17 mai 2011)(16). Toutes les victimes indirectes peuvent désormais profiter de cette avancée, même en cas d’accidents individuels(17).
14. La vocation successorale des co-décédés – Lors de catastrophes, il n’est pas rare que plusieurs membres d’une même famille soient réunis (en vacances ensemble, dans la même station de RER, salariés dans la même usine comme à Toulouse). La survenance de décès simultanés au sein d’une même famille amène à réfléchir aux modalités des transmissions du patrimoine. Le système a été modifié par la loi du 3 décembre 2001 et les anciens « comourants » ont disparu(18). Désormais il faut tenter par tous moyens de retrouver l’ordre des décès (C. civ., art. 725-1), par exemple en tenant compte des observations des témoins ou des secouristes ou encore en examinant la rigidité cadavérique. A défaut de pouvoir le faire, il est prévu que la succession de l’un des co-décédés est dévolue sans tenir compte des autres, toutefois sa souche n’est plus effacée dans la mesure où ses enfants peuvent venir à la succession par représentation(19).
15. L’autorisation de prélèvement d’organes post mortem – Une fois médicalement constaté le décès d’une personne, il est possible de prélever ses organes pour en faire bénéficier une personne en attente de greffon. Au risque de choquer, il nous semble pertinent de noter que les victimes sont en parfaite santé quand elles décèdent des suites de l’accident ou de la catastrophe. Elles constituent alors un vivier précieux pour ceux qui sont en quête d’organes à réimplanter. Pendant longtemps, les accidentés de la route comptaient parmi ces donneurs d’organes. Avec les campagnes de prévention, leur nombre a chuté et il a fallu développer « une médecine régénératrice » d’une part et utiliser des cellules souches humaines pour « réparer » un organe lésé d’autre part, ce qui ouvre des perspectives nouvelles(20).
B) A défaut de cadavre
16. Lorsqu’elles sont sans nouvelle de l’un de leurs proches, les familles peuvent soit espérer son retour, soit craindre qu’il ne soit décédé. Elles sont d’autant plus inquiètes lorsque la disparition de leur parent est survenue à l’occasion d’une catastrophe ou d’un accident collectif car les circonstances laissent penser à une issue fatale.
1. Les palliatifs à l’absence de corps
17. La victime disparue - En droit une distinction s’impose selon que la personne est disparue ou absente : la disparition permet de régler la succession, la personne disparue étant assimilée à une personne décédée alors que l’absence vise une période durant laquelle on ignore quelle est la situation de l’intéressé, dès lors présumé encore en vie. Ont pu ainsi être portées disparues les personnes dont les familles sont restées sans nouvelle après un séisme marin (par exemple en Thaïlande après le tsunami du 26 décembre 2004), après l’effondrement des tours jumelles (pour les attentats du 11 septembre 2001 à New York, on songe aux personnes qui ont téléphoné à leurs proches depuis leurs bureaux ou dans les avions pris en otage) ou lors du crash du Rio-Paris en 2009(21). Ce sont précisément les circonstances du drame qui permettent de recourir à la notion de disparition lorsqu’elles sont de nature à mettre en danger la vie de l’intéressé dès lors que son corps ne peut pas être retrouvé (C. civ., art. 88), qu’il s’agisse d’un accident minier, d’une coulée de boue, de l’effondrement d’un terrain… Lors du tsunami qui a touché l’Asie du Sud et du Sud-est, les victimes avaient été inscrites dans des clubs de vacances, des hôtels, des avions et leur identité a pu ainsi être retrouvée. Des témoins ont encore précisé les circonstances de la catastrophe, parfois en filmant des images où les flots emportaient des victimes. Parmi des centaines de milliers de victimes se trouvaient des français(22). Tous ont été considérés comme disparus(23).
18. La compétence du tribunal de grande instance – Lors d’une disparition, le décès peut être judiciairement déclaré à la requête du procureur de la République ou des parties intéressées, pour l’essentiel les proches de la victime. La requête est présentée au tribunal de grande instance du lieu de la disparition si la catastrophe s’est produite en France, du domicile de la dernière résidence du disparu ou à défaut du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment qui le transportait. A défaut de tout autre, le tribunal de grande instance de Paris est compétent (C. civ., art. 89, al. 1er). La loi du 17 mai 2011 a utilement ajouté que si plusieurs personnes disparaissent à la faveur d’un même événement il est possible de déposer une requête collective(24) au tribunal du lieu de la disparition, à celui du port d’attache de l’aéronef ou du bâtiment, du tribunal de grande instance de Paris ou à tout autre tribunal que l’intérêt de la cause justifie, disposition prise pour assouplir le système(25). Le tribunal peut déclarer le décès ou s’il estime qu’il n’est pas suffisamment établi, requérir un complément d’enquête.
19. La victime absente – Lorsque les familles sont sans nouvelle d’une personne sans pouvoir affirmer que sa vie était en danger la dernière fois qu’elle a donné de ses nouvelles, elles peuvent saisir le juge des tutelles qui constate une présomption d’absence (C. civ., art. 112). Au bout de dix ans à compter de ce jugement ou de vingt ans à compter du moment où la personne a cessé de paraître à son domicile, l’absence peut être déclarée par le tribunal de grande instance à la requête des proches ou du ministère public (C. civ., art. 122).
2. Les incidences juridiques de l’absence de corps
20. Les incidences juridiques pour la personne disparue – En cas de disparition, le tribunal de grande instance déclare le décès. Sa date est fixée en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause et à défaut au jour de la disparition (C. civ., art. 90, al. 3). Le dispositif du jugement déclaratif de décès est transcrit sur les registres de l’état civil du lieu réel ou présumé du décès. En cas de jugements collectifs, grâce à des extraits individuels du dispositif, chacun des officiers d’état civil des derniers domiciles connus des personnes disparues assure la transcription (C. civ., art. 91, al. 2). A compter du jugement, il est mis fin à la personnalité juridique et la personne disparue est assimilée à une personne défunte. Les jugements tiennent lieu d’actes de décès et sont opposables aux tiers.
21. Les incidences juridiques pour la personne absente - En cas d’absence, durant la phase de présomption d’absence, la personne est présumée toujours en vie. Elle conserve dès lors ses droits en l’état et doit simplement être représentée. Le juge des tutelles a compétence pour désigner un administrateur de biens mais il le fait rarement si la personne mariée est absente car son conjoint est habilité à agir à sa place (C. civ., art. 217 et 219). A l’inverse, une fois rendu le jugement déclaratif d’absence, la personne est présumée être morte : sa personnalité juridique s’efface et sa succession est ouverte.
Dans les deux cas, qu’elle soit disparue ou absente, si elle reparaît, le jugement déclaratif de décès dans un cas (C. civ., art. 92) et déclaratif d’absence dans l’autre (C. civ., art. 129) peuvent être annulés. La personne retrouve sa personnalité juridique et son identité. Quant à ses biens, elle les récupère seulement dans l’état où ils se trouvent.
22. Les incidences juridiques pour la famille de la personne disparue ou absente – Une fois que le jugement déclaratif de décès pour la disparition ou le jugement déclaratif d’absence sont prononcés, la personne disparue ou absente est assimilée à un défunt. Si elle était mariée, son mariage est dissous. Sa succession est ouverte et son patrimoine est transmis à ses proches. Les familles peuvent alors réellement faire leur deuil.
23. En cas de survie des victimes, les interventions des proches sont d’une toute autre nature car ils doivent accompagner et soutenir des personnes vivantes mais meurtries dans leur chair et pour le moins choquées.
II. Les sollicitations du droit des personnes en cas de survie des victimes
24. Lors d’une catastrophe, les personnes blessées et sujettes à divers traumatismes sont automatiquement comptabilisées en tant que victimes. Cependant, leur nombre et les difficultés qu’elles traversent ne doivent pas faire oublier aussi leurs familles qui vont subir le contrecoup de ces dommages et qui comptent comme autant de victimes indirectes ou par ricochet(26). Pour les unes comme pour les autres, des dispositifs variés peuvent être sollicités. Dans cette palette, certains s’adressent à toutes les victimes tandis que d’autres visent les enfants, en particulier lorsque des mineurs demeurent seuls au monde après la catastrophe qui a décimé leur famille.
A) Le dispositif de protection des victimes dans sa globalité
1. L’organisation d’une protection personnelle
25. La mise en place des secours – Dès les premières heures qui suivent les catastrophes, des secours sont organisés avec des équipes rodées à ce type d’interventions, l’aide internationale étant aussi fort prisée. En effet, la rapidité et l’efficacité des interventions sont cruciales pour sauver des vies(27). Des plans ORSEC ou autres peuvent également être déployés selon les circonstances. Toutefois, venir en aide aux victimes n’est pas toujours aisé : il faut tenir compte des difficultés d’accès, des difficultés d’acheminement des matériels de survie, de la délimitation du périmètre des zones dangereuses et de l’origine de la catastrophe. Des consignes de sécurité doivent être suivies avec rigueur car il ne faut pas que l’on compte parmi les nouvelles victimes les sauveteurs des premières.
Il est pertinent de se donner aussi le temps de faire un bilan après une catastrophe pour analyser les dispositifs actionnés et mettre au point de nouveaux protocoles plus réactifs en cas de survenance de nouveaux drames. Ainsi lors de la canicule de l’été 2003, la France n’était pas préparée à la hausse hors norme des températures en plein mois d’août, alors que les équipes médicales étaient allégées en raison des départs en congé du personnel. Des milliers de personnes sont mortes durant cet été par manque de soins, faute d’actions suffisamment rapides et efficaces. Depuis lors, un plan canicule est mis en place au 1er juin, revu et amélioré tous les ans(28). Grâce à ce travail en amont, en cas de nouvelle alerte, les secours devraient être mieux coordonnés et la prévention a été améliorée (réquisition des médias, installation de points d’eau, de pièces réfrigérées dans les établissements accueillant des personnes âgées, appels téléphoniques pour surveiller une population vulnérable...)
26. La mise en place des cellules de crise ou d’urgence – Les familles doivent être tenues au courant de l’avancée des secours et connaître au plus vite l’identité des victimes, qu’elles soient encore en vie ou décédées. Ainsi, lors de catastrophes, il est rapidement mis à la disposition des proches un numéro vert de cellule de crise. Cela permet à la fois aux familles de faire des déclarations de disparition mais aussi de prendre des nouvelles de leurs proches. Toutes les informations utiles leur sont ainsi diffusées et des soutiens psychologiques sont proposés. Il est aussi demandé aux personnes susceptibles de s’être trouvées sur les lieux du drame et que des équipes pourraient encore rechercher, de se manifester auprès des cellules d’urgence si elles sont revenues à leur domicile par leurs propres moyens (tel était le cas pour les touristes partis en Thaïlande en décembre 2006).
27. L’organisation des soins – Pour les survivants, il importe que les soins soient rapidement délivrés pour dégager des survivants et éviter la propagation de maladies. A court terme et dans l’urgence, ce sont des équipes médicales qui sont appelées à intervenir pour assurer la survie avec des soutiens logistiques et humains(29). Souvent une aide matérielle est nécessaire, notamment lorsque les malheurs frappent des populations déjà démunies. C’est alors un grand élan de générosité qui est relayé par des ONG ou autres associations présentes sur le terrain. Des fonds peuvent être rapidement récoltés, les médias relayant les informations diffusées pour soutenir les organismes officiels d’aide aux familles et aux pays sinistrés (avec bien des polémiques sur l’efficacité des soins prodigués et l’utilisation des fonds, par exemple lors des récents drames qui ont frappé la Thaïlande ou Haïti).
A plus long terme, les victimes de catastrophe doivent encore être aidées psychologiquement. Les dommages psychiques ou « brûlures de l’âme »(30) prennent une connotation particulière en ce domaine et il faut garder présent à l’esprit que même les personnes épargnées physiquement vont avoir des séquelles (troubles psychiques, fragilité, panique, désarroi, incompréhension…) Leurs familles, victimes par ricochet, de même que celles des défunts, sortent là encore très affectées car le décès d’un enfant, la mutilation d’un proche sont autant de causes de déstabilisations dont il faut mesurer les impacts psychologiques(31). Quant aux personnes atteintes physiquement, elles sont concernées par la médecine réparatrice (traitement des grands brûlés, greffes de peau, pose de prothèses…) et peuvent se tourner vers la chirurgie reconstructive en cas de perte d’organe (greffe de nez, d’oreille ou de visage par exemple).
28. La protection des victimes – Il ne suffit malheureusement pas de soigner les victimes pour venir à leur secours. Pour celles qui se retrouvent loin de leur domicile, il faut évidemment organiser leur rapatriement. Ces opérations sont en général assumées par les compagnies d’assurances, parfois par les services de l’Etat. Enfin il faut assurer leur sécurité sur place, notamment lutter contre les risques de viols ou d’enlèvements (en particulier des enfants), contre les trafics ou le marché noir. Ces difficultés sont accrues en raison de la promiscuité et du manque de nourriture et de soins. La protection des biens doit également être envisagée pour éviter que les maisons des familles sinistrées ne soient pillées. Enfin les populations risquent d’être déplacées après les drames or ces réfugiés sont mal protégés et insuffisamment aidés lors des phases de reconstruction des logements, des infrastructures publiques, des écoles, etc. Il faut réfléchir aussi à la durée de la protection en posant des critères objectifs de fin de la politique de soutien : possibilité d’une réinstallation dans les zones sinistrées, fin des risques de contamination, achèvement des reconstructions, dépollution....
2. L’organisation d’une protection juridique
29. L’absence de dispositif de protection juridique international – Certes les victimes ne sont pas démunies et elles peuvent se tourner vers quantité de traités, conventions, résolutions et autres instruments du droit international et national. Toutes déclinent des dispositions applicables aux opérations d’assistance qui sont menées sur le terrain en cas de tremblement de terre, tsunami, cyclone, naufrage, explosion ou autres désastres qui laissent des millions de victimes. Toutefois on doit déplorer qu’il n’y ait aucun instrument homogène qui reposerait sur des principes universellement reconnus, les services de secours n’étant parfois pas admis sur le territoire du pays dévasté pour des raisons politiques ou économiques. Un Code de (bonnes) conduites serait idéal pour encadrer juridiquement toutes les actions menées, éviter les délais excessifs pour l’obtention de visas ou de formalités douanières, améliorer la reconnaissance officielle des organisations humanitaires et coordonner les initiatives. Enfin, il serait temps que puisse être élaborée une sorte de « statut de victimes » qui traduirait le droit au respect et à la dignité des victimes en déclinant un droit à la santé, au travail, aux prestations, à l’assistance, au logement, au regroupement familial, à l’éducation et à bien d’autres.
30. Le jeu des assurances – Les personnes impliquées directement dans une catastrophe peuvent bénéficier le plus souvent d’une protection juridique auprès de leur compagnie d’assurance qui couvre les risques de la vie quotidienne et de la vie professionnelle (et permet leur rapatriement, comme nous l’avons noté)(32). On notera que la reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle par arrêté interministériel peut ouvrir droit à la garantie des assurés contre les effets des catastrophes naturelles(33). D’une façon générale, des efforts ont été déployés ces dernières années pour améliorer la prise en charge des sinistres liés à des catastrophes de toutes sortes, y compris dans une dimension internationale. Dans une vision plus ambitieuse, la mise en place d’un fonds permanent spécifique doté de moyens financiers importants pourrait aussi régler des problèmes de logistique et autoriserait des actions plus réactives et, partant, plus efficaces(34).
31. Les associations de victimes – Pour une meilleure prise en charge et obtenir des soutiens, l’union faisant la force, les victimes des catastrophes et accidents collectifs sont amenées à se regrouper. La défense de leurs droits peut être ainsi facilitée par la mise en commun des compétences de chacun. Ce rassemblement des victimes permet aussi de rompre l’isolement et les aide à coordonner les différents organismes qui doivent intervenir en se faisant accompagner lors des expertises et des procédures. Ces associations qui sont de véritables acteurs de la vie judiciaire jouent aussi le rôle d’interlocuteurs pour les autorités publiques et les médias.
32. Les mécanismes de représentation des intérêts de la victime – La protection de la victime peut encore être assurée par ses proches tant qu’elle ne peut pas veiller elle-même à ses intérêts. Une désignation officielle d’un représentant, membre de la famille ou autre, peut être faite par un juge si l’état de la victime le justifie : coma, altération des facultés personnes, fragilité… Dans les cas extrêmes on peut songer à la mise en place de la protection des majeurs (curatelle ou tutelle), inutile bien souvent lorsque l’intéressé est marié car son conjoint est doté de pouvoirs suffisants par le biais du régime matrimonial (C. civ., art. 217, 219, 1426, 1429) ou plus généralement lorsque les conditions d’application de la gestion d’affaire sont réunies.
Pour les enfants, veiller à leurs intérêts peut passer par l’ouverture d’une tutelle (C. civ., art. 390). Tel est le cas lorsque leurs deux parents pris des dans éboulements ou blessés par une explosion succombent à leurs blessures. Le juge des tutelles compose alors un conseil de famille (C. civ., art. 399) qui désigne le tuteur du mineur (sauf choix du tuteur par testament authentique, C. civ., art. 404).
B) Le dispositif de protection des victimes mineures dans ses spécificités
1. La protection des enfants sur place
33. Les actions humanitaires – Lorsqu’une catastrophe se produit, les enfants deviennent particulièrement vulnérables(35). Il faut veiller à les mettre en sécurité, les protéger contre d’éventuels enlèvements ou exploitations et contre les réseaux de prostitution en leur portant assistance sur place. Il se peut qu’ils aient perdu leur famille ou ne la retrouvent pas dans la confusion(36). Ils sont alors doublement victimes car blessés ou choqués et privés de soutien(37). Les équipes de secours doivent les aider à retrouver leurs parents(38), des proches ou pour le moins leur communauté, tout en luttant contre leur dénutrition et leur maladie.
34. Les aides scolaires – Parmi les soutiens utiles aux enfants, les actions visant leur scolarisation constituent une priorité, une fois les soins médicaux de base, l’eau potable et la nourriture assurés. Lorsque les catastrophes viennent frapper des populations en difficultés, la reconstruction des écoles et le financement de la scolarité des jeunes victimes sont souvent liés aux dons et à l’aide internationale, ainsi qu’à des campagnes de parrainage international d’enfant, dans le même temps que la reconstruction des orphelinats et des hôpitaux. Prôner le retour à l’école va encore plus loin. Il apporte l’espoir d’une vie nouvelle et constitue un moyen plus sûr de faire échapper les enfants à leur traumatisme.
2. Le déplacement des enfants
35. Le déplacement des enfants, une solution ultime – En priorité les aides doivent être apportées sur les lieux de la catastrophe et les enfants ne doivent pas être déplacés. Ils perdraient leurs repères à être déracinés, ce qui est contraire au respect de l’intérêt supérieur de l’enfant qui sous-tend toutes les actions à destination des mineurs. Il faut au contraire les aider à retrouver leurs familles, des voisins, des membres de leur communauté. Le déplacement est préconisé seulement si les zones où ils se trouvent sont dangereuses, s’il y a des risques de contamination ou s’il s’agit de rapprocher les enfants de lointains parents.
36. La méfiance à l’égard de l’adoption – Même les autorités ignorent parfois quels sont les objectifs de l’adoption internationale et les conditions pour y recourir ! Ainsi l’adoption est souvent proposée comme solution de secours pour les populations sinistrées, tel fut le cas pour les victimes du tsunami d’Asie de 2004 mais aussi lors du tremblement de terre qui a frappé Haïti en 2010. Rappelons que seuls les orphelins ou les enfants dont les parents consentent à l’adoption sont adoptables. Néanmoins sous le choc des images montrant des enfants livrés à eux-mêmes, vulnérables, beaucoup font l’amalgame entre leur situation et celle des enfants sans famille. De plus, l’adoption internationale doit être proposée seulement pour les enfants dont le pays de naissance n’offre aucune possibilité de prise en charge (ce que pose en principe la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, articles 22 et 38), entendue comme un dernier recours pour les enfants(39). En principe, cette adoption ne devrait être programmée qu’après une période suffisamment longue (de deux ans environ) pour permettre aux organismes compétents de s’assurer qu’aucun membre de la famille ou proche n’est en vie et désireux de prendre l’enfant sous sa protection. Dans l’intervalle, la priorité doit être donnée à sa mise en sécurité, à des mesures d’aide in situ pour favoriser son maintien dans son pays ou sa région et favoriser son adoption par des compatriotes.
37. C’est dans ce contexte que les adoptions par des familles françaises autorisées après le tremblement de terre de 2010 ont ouvert des polémiques. Encore faut-il bien distinguer. Lorsque des enfants haïtiens avaient déjà fait l’objet d’un projet d’adoption et étaient clairement identifiés, le recueil par les familles désignées n’avait rien de choquant. Au contraire, il était légitime d’accélérer et faciliter les démarches dans les limites de la légalité(40). Ces enfants se trouvaient effectivement dans des conditions sanitaires déplorables et il était pertinent qu’ils quittent leur terre natale au plus vite. En revanche profiter de la détresse d’un pays pour donner en adoption de nouveaux enfants ne pouvait pas être cautionné car des garanties doivent accompagner toute adoption laquelle, on ne saurait trop le rappeler consiste à donner une famille à un enfant et non à pourvoir les candidats à l’adoption d’un enfant(41).
38. Conclusion

Les tentatives visant à codifier un droit qui engloberait les interventions à réaliser lors de catastrophes peinent à être entendues. Pour l’heure, c’est tout un éventail d’instruments juridiques qui sont déployés, mais avec une certaine inefficacité par manque de coordination. Pour protéger la vie de millions de victimes, il serait urgent d’améliorer les dispositifs juridiques existants. Pour certains, prendre du recul peut s’avérer bénéfique en faisant un retour sur les catastrophes. Il ne suffit pas de clamer « plus jamais ça » mais il importe de se donner les moyens d’une meilleure prévention. Beaucoup ont œuvré en ce sens par exemple en mettant en place des veilles (plan canicule, plan hivernal, alerte enlèvement…) ou en renforçant les systèmes de sécurité. C’est dans cet esprit que les actions doivent être poursuivies.


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Riseo    2012-3

Incidences environnementales, actions citoyennes et actualité jurisprudentielle dans l’Union européenne


Muriel RAMBOUR


Maître de conférences en Droit public, Université de Haute-Alsace


Résumé :

L’environnement est au centre des préoccupations exprimées par les Européens dans les pétitions adressées au Parlement européen et par le biais du droit d’initiative citoyenne instauré par le Traité de Lisbonne. L’action de la Commission européenne, tout comme les jurisprudences récentes de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) et du Conseil constitutionnel français, prolongent cet intérêt sur le terrain judiciaire. L’actualité juridique nationale et communautaire rappelle notamment les obligations d’information et de consultation sur les projets publics et privés d’aménagement ayant un impact environnemental, ce qui contribue à une connaissance accrue et une meilleure prise en considération des risques dans le processus d’élaboration de nouvelles politiques publiques.

Summary :

Environment is an important topic highlighted in petitions addressed to the European Parliament as well as through the citizens’ initiative right introduced by the Lisbon Treaty. The involvement of the European Commission, as well as recent judgments passed by the European Court of Justice and the Constitutional Council of the French Republic, extend this concern to the judiciary field. National and European judicial precedents mainly reassert the commitment to inform and consult citizens while assessing the impact of public and private development projects on the environment. Such a procedure allows enhanced knowledge and a better way to take risks into account in the elaboration process of new public policies.

1. La première initiative citoyenne européenne prise en application des dispositions du Traité de Lisbonne a été enregistrée le 16 juillet 2012. Déposée par plusieurs associations françaises de défense de l’environnement, l’initiative vise à promouvoir une gestion et un traitement responsables des déchets dans les Etats membres de l’Union européenne (UE). Simultanément, la commission des pétitions du Parlement européen rendait public son rapport annuel sur les usages du droit de pétition ouvert aux citoyens de l’UE. Ce bilan souligne un intérêt soutenu des populations pour les enjeux environnementaux : alors qu’elles représentaient 10% des requêtes formulées en 2009, les pétitions relatives à l’environnement ont vu leur proportion croître régulièrement pour s’établir à 16% en 2011.
2. Face aux incertitudes qui concernent notamment le secteur environnemental pris dans son acception extensive, les acteurs publics et privés s’efforcent de les identifier pour mieux les réguler, voire parvenir à les maîtriser. Dès lors, le risque apparaît comme une construction sociale, double produit de la perception d’un danger pour la société et d’une aspiration à réduire l’état de vulnérabilité que cette situation génère. Les pratiques institutionnelles bien établies comme la pétition européenne, ou les dispositifs plus innovants tels l’initiative citoyenne, sont l’occasion de sonder les préoccupations environnementales des Européens. Observer ces phénomènes qu’il est possible de rapidement qualifier d’« actions citoyennes » permet de relier les deux extrémités de la chaîne des politiques publiques, à savoir les citoyens et les responsables politiques confrontés aux risques et, plus largement, aux externalités occasionnées par l’activité humaine. Cette boucle de rétroaction est l’occasion d’une réflexion d’ensemble sur la prise en compte des incidences environnementales des projets d’aménagement, toujours à l’aune du droit (I). Car si la thématique environnementale dans ses différentes déclinaisons se place au centre de l’intérêt citoyen, elle nourrit également une foisonnante actualité jurisprudentielle, tant nationale que communautaire. Cet activisme judiciaire est lui-même révélateur de lacunes et de dysfonctionnements dans la gestion des questions environnementales par les autorités publiques (II), ce que semblent avoir perçu les Européens à travers leurs interpellations directes.
I. La démarche pétitionnaire et le principe de participation du public à l’évaluation des incidences environnementales
3. Les pétitions prenant l’environnement pour objet portent, pour la plupart d’entre elles, sur la directive communautaire relative à l’évaluation des incidences environnementales des projets d’aménagement. Les griefs retenus conduisent à souligner l’importance accordée au principe de participation du public lors des phases d’évaluation préalable. Replacée dans le contexte français, une telle doléance n’est pas sans rappeler quelques jurisprudences récentes et essentielles venant consacrer l’obligation d’information et de consultation du public dès lors que les aménagements envisagés ont un impact sur l’environnement.
A) L’objet environnemental dans les pétitions adressées au Parlement européen
4. Mentionné dès 1981 dans le règlement intérieur du Parlement européen, le droit de pétition est prévu par l’article 8D du Traité de Maastricht. Il offre aux citoyens européens et plus largement aux résidents communautaires, personnes physiques ou morales, à titre individuel ou collectif, la possibilité d’adresser leurs doléances (plaintes ou observations quant à l’application du droit communautaire, incitation à agir) aux institutions de l’UE. Après en avoir vérifié la recevabilité (les pétitions doivent porter sur des sujets relevant des compétences communautaires et concerner directement leurs auteurs), demandé des précisions à la Commission européenne ou aux autres commissions parlementaires sur les points soulevés, la commission des pétitions du Parlement en débat. Si elle coopère avec les autorités d’un Etat membre pour résoudre une difficulté soulevée par un pétitionnaire, la commission des pétitions ne peut toutefois passer outre les décisions prises par ces mêmes autorités nationales.
5. Une étude synthétique de la pratique du droit de pétition montre que les Européens en font principalement usage pour souligner leurs difficultés personnelles. Ces remarques s’avèrent donc souvent d’une utilité relative pour les parlementaires dans leur travail plus général d’évaluation des politiques publiques européennes(1). Dans l’hypothèse où la pétition concerne un sujet d’intérêt général, la commission compétente du Parlement européen peut introduire une procédure en manquement devant la CJUE ; elle peut également y donner suite en favorisant une initiative politique de la part des instances communautaires.
6. En 2011, la commission dédiée du Parlement européen a étudié 1.414 pétitions ; 998 d’entre elles ont été jugées recevables. Les Allemands se révèlent les plus actifs avec 22,3% de soumission, devant l’Espagne (14,4%), l’Italie (11,7%) et la France (5,5%). Les pays visés par ces pétitions sont prioritairement ceux des pétitionnaires eux-mêmes, puis l’Union européenne en général. En 2010, 12,9% des 1.655 pétitions déposées auprès de la commission des pétitions concernaient l’environnement ; la proportion s’établit à 16,1% en 2011(2). Le rapport de la commission des pétitions identifie deux catégories homogènes de doléances environnementales : les pétitions portant sur la mise en œuvre de la directive 2003/35/CE relative à l’évaluation des incidences sur l’environnement (directive « EIE ») et celles visant l’application de la directive-cadre 2008/98/CE sur les déchets. Les autres thématiques étant plus éparses et visant des secteurs spécifiques d’activité, c’est sur la référence aux deux directives précitées, et tout d’abord à la directive « EIE », que se concentre l’analyse suivante.

 

  2009 2010 2011
 Pétitions portant sur
 l’environnement, dont :
201 (10,4%) 214 (12,9%) 227 (16,1%)
Directive EIE  40 (2,1%) 43 (2,6%) 26 (1,8%)
Déchets  18 (0,9%) 24 (1,5%) 25 (1,8%)
 Total des pétitions 1.924 1.655 1.414


7. Depuis son adoption il y a un peu plus de 25 ans(3), la directive « EIE » a connu trois révisions(4). Celle en date du 26 mai 2003 a permis d’intégrer la convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public et l’accès à la justice en matière d’environnement. C’est ce contenu qui explique que la directive 2003/35/CE sert de principal argument dans la démarche pétitionnaire. Les pétitions adressées en 2011 concernent en effet plus spécifiquement les procédures de consultation du public dans le cadre de l’ouverture, puis la gestion, de sites industriels, de centres de traitement des déchets et de parcs éoliens. Les modifications successives apportées à la directive initiale ont conduit la Commission européenne à procéder à une recodification du texte entrée en vigueur en février 2012(5). La directive 2011/92/UE dispose ainsi que tous les projets ayant potentiellement un impact environnemental notable, « notamment en raison de leur nature, de leurs dimensions ou de leur localisation », doivent être soumis à une évaluation préalable à leur autorisation. Le champ d’application est vaste, couvrant aussi bien les aménagements publics que privés sur des objets variés : infrastructures routières et ferroviaires, centrales électriques, installations industrielles, sites de traitement des déchets, etc. Cette législation communautaire est d’ailleurs transposée dans le droit français grâce aux nouvelles dispositions du code de l’environnement relatives aux études d’impact introduites par trois décrets de décembre 2011 réformant l’enquête publique et les études d’impact prévues par les lois Grenelle I et II(6).
8. Les pétitions sont motivées par le fait que, de manière générale, les citoyens n’accordent aux autorités nationales qu’un crédit relatif pour gérer de manière adéquate ces procédures de consultation. Aussi la commission des pétitions du Parlement européen met-elle l’accent sur « le devoir des autorités locales et régionales d’assurer l’indépendance et l’objectivité des évaluations d’incidences, ainsi que l’absence de conflit d’intérêts entre les experts et les promoteurs de projets »(7). La pratique participative, notamment française, et le contentieux qui en découlent démontrent toutefois la difficulté de respecter cet impératif.
B) La consécration jurisprudentielle du principe de participation
9. Le principe de participation du public s’impose au stade préparatoire des réglementations environnementales, notamment sous l’impulsion de préconisations internationales avec la déclaration de Rio du 14 juin 1992 et la convention d’Aarhus du 25 juin 1998. Dans le contexte plus spécifiquement français, l’article 7 de la Charte de l’environnement stipule que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». Ces dispositions sont à présent mises en avant par les autorités juridictionnelles lorsqu’elles ont à se prononcer sur la régularité de projets ayant un impact environnemental.
10. Le Conseil constitutionnel français a ainsi jugé que la publication « éventuellement par voie électronique » des documents accompagnant les projets d’installation ne suffit pas à assurer une mise en œuvre effective du principe de participation du public. Dans leur décision du 14 octobre 2011, les Sages ont censuré les dispositions du code de l’environnement relatives au régime d’enregistrement des installations classées (ICPE). Etaient visés l’article L. 511-2 concernant le régime d’élaboration des décrets de nomenclature des installations classées, ainsi que l’article L. 512-7 §III relatif aux arrêtés fixant les prescriptions générales que doivent respecter les installations soumises à enregistrement. Cette décision a été rendue en réponse à deux questions prioritaires de constitutionnalité déposées par la Fédération France Nature Environnement (FNE) qui estimait que le principe de participation du public inscrit dans la Charte de l’environnement n’avait pas été respecté.
11. Le Conseil constitutionnel a confirmé le point de vue associatif en remarquant que « ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n’assurent la mise en œuvre du principe de participation du public à l’élaboration des décisions publiques en cause » et qu’« en adoptant les dispositions contestées sans prévoir la participation du public, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence »(8). L’existence d’une publication électronique des décrets de nomenclature et des projets de prescriptions générales applicables aux ICPE ne suffit donc pas à garantir une application satisfaisante du principe de participation. Le Conseil a cependant admis que l’abrogation immédiate des dispositions déclarées inconstitutionnelles aurait des « conséquences manifestement excessives ». Aussi la déclaration d’inconstitutionnalité ne prendra effet qu’au 1er janvier 2013. Les Sages renvoient au législateur le soin de tirer les conséquences de la décision et d’assurer en l’espèce une prise en compte effective de la participation du public.
12. Par la suite, d’autres procédures ont confirmé cette valeur constitutionnelle donnée à l’article 7 de la Charte de l’environnement. Par une décision du 17 avril 2012, le Conseil d’Etat a en effet renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la dernière phrase du premier alinéa de l’article L. 512-5 du code de l’environnement, QPC soulevée à nouveau par la Fédération France Nature Environnement à l’appui de sa requête visant à annuler l’arrêté du 18 novembre 2011 relatif au recyclage en technique routière des mâchefers d’incinération de déchets non dangereux(9). La disposition contestée prévoyait que « les projets de règles et prescriptions techniques [applicables aux ICPE soumises à autorisation] font l’objet d’une publication, éventuellement par voie électronique, avant leur transmission au Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques ». La Fédération avançait l’argument selon lequel la disposition en cause méconnaissait notamment l’article 7 de la Charte de l’environnement.
13. Dans sa décision du 13 juillet 2012, le Conseil constitutionnel a censuré la disposition, suivant en cela sa jurisprudence d’octobre 2011 : les arrêtés constituant des décisions ayant une incidence sur l’environnement, le public a le droit de formuler des observations et de participer à leur élaboration en application de l’article 7 de la Charte. Or, le Conseil constitutionnel observe que rien dans les dispositions contestées ou d’autres dispositions législatives n’assure la mise en œuvre du principe de participation. En conséquence, le Conseil abroge la dernière phrase du premier alinéa de l’article L. 512-5 du code de l’environnement avec effet au 1er janvier 2013, étant donné que « l’abrogation immédiate des dispositions déclarées contraires à la Constitution aurait pour seul effet de faire disparaître les dispositions permettant l’information du public sans satisfaire aux exigences du principe de participation de ce dernier »(10).
14. Le Conseil d’Etat a transmis le 4 juin 2012 au Conseil constitutionnel une QPC portant sur une disposition du 4° de l’article L. 411-2 du code de l’environnement qui concerne la possibilité pour le pouvoir réglementaire de délivrer des dérogations aux interdictions de destruction d’espèces prévues par l’article L. 411-1(11). La question a été posée par des associations de protection de l’environnement à l’appui d’un recours contre une décision du préfet du Var autorisant le prélèvement de plants de posidonie de Méditerranée en vue de leur réimplantation, là aussi au motif d’une méconnaissance de l’article 7 de la Charte de l’environnement. Simultanément, le Conseil d’Etat soumettait au Conseil constitutionnel une QPC à l’initiative de la Fédération départementale des syndicats d’exploitants agricoles du Finistère, visant, entre autres, la conformité à l’article 7 de la Charte du 5° du II de l’article L. 211-3 du code de l’environnement relatif aux zones de protection et aux programmes d’action contre les pollutions diffuses autour des captages d’eau potable(12). Qu’il s’agisse des dérogations aux mesures de préservation du patrimoine biologique ou de la délimitation des zones de protection d’aires d’alimentation des captages d’eau potable confrontées au principe de participation du public, le Conseil constitutionnel n’a pas varié, jugeant que la mise en œuvre du principe de participation n’était pas garantie(13), abrogeant en conséquence le 4° de l’article L. 411-2 et le 5° du II de l’article L. 211-3 du code de l’environnement avec effets respectifs au 1er septembre 2013 et au 1er janvier 2013. Aussi, dès septembre 2012, le ministère de l’Ecologie a présenté un projet de loi visant à tirer les conséquences de la jurisprudence constitutionnelle et conférer toute sa portée à l’article 7 de la Charte de l’environnement.
15. Si les pétitions adressées au Parlement européen se concentrent sur la thématique environnementale, c’est principalement en raison des contestations nées de l’ouverture de nouveaux sites et des défaillances rencontrées dans la gestion des structures existantes. A l’occasion de renvois préjudiciels successifs, la CJUE a précisé l’interprétation qui devait être faite des textes relatifs aux consultations autour de projets d’aménagement ayant un impact environnemental. Ainsi, saisie par la Cour constitutionnelle belge d’une demande de décision préjudicielle, la Cour s’est notamment livrée à une confrontation de plusieurs dispositions de la convention d’Aarhus et de la directive 85/337/CEE – telle que modifiée par la directive 2003/35/CE – au décret adopté par le parlement wallon le 17 juillet 2008. Ce document validait, sur le fondement de « motifs impérieux d’intérêt général », des permis de construire pour les travaux liés aux aéroports de Liège-Bierset et Charleroi-Bruxelles Sud ainsi que ceux de la ligne de chemin de fer Bruxelles-Charleroi. La CJUE a statué qu’« un acte législatif qui ne ferait que ‘‘ratifier’’ purement et simplement un acte administratif préexistant, en se bornant à faire état de motifs impérieux d’intérêt général sans l’ouverture préalable d’une procédure législative au fond […] ne suffit donc pas pour exclure un projet des champs d’application respectifs de cette convention et de cette directive ». La Cour précisait ensuite que dans l’hypothèse où une personne intéressée par la décision publique le solliciterait, « l’autorité compétente a l’obligation de lui communiquer les motifs pour lesquels cette décision a été prise ou les informations et les documents pertinents en réponse à la demande présentée »(14). A propos d’une autre question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat belge qui avait à trancher les litiges opposant deux associations de protection de l’environnement à la région wallonne, la CJUE a affirmé que lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours demandant l’annulation d’un acte national constituant un « plan » ou « programme » tel que l’entend la directive 2001/42/CE, et qu’il est, à cette occasion, constaté que cet acte a été adopté en méconnaissant l’obligation de procéder à une évaluation environnementale préalable, cette juridiction est « tenue d’adopter toutes les mesures générales ou particulières prévues par son droit national afin de remédier à l’omission d’une telle évaluation, y compris l’éventuelle suspension ou annulation du ‘‘plan’’ ou ‘‘programme’’ attaqué »(15).
16. Plus largement, le bilan de la commission des pétitions corrobore les avertissements lancés par la Commission européenne et les sanctions que la Cour de Justice de l’UE est amenée à infliger(16). En juin 2012, l’Irlande a ainsi été assignée devant la CJUE pour transposition incomplète de la directive 85/337/CEE telle que modifiée par les directives 97/11/CE et 2003/35/CE, et notamment de son article 3 relatif à l’évaluation des incidences directes et indirectes d’un projet sur l’homme, son environnement, les biens matériels et le patrimoine culturel(17). Or, les autorités irlandaises s’étaient déjà engagées à adopter la législation nécessaire en la matière suite à un premier arrêt rendu par la Cour en mars 2011(18). Bruxelles a simultanément adressé un avis motivé à la Hongrie. Si des modifications législatives ont été prises depuis une première mise en demeure en mai 2009, le droit hongrois présente toujours certaines lacunes conduisant à une application restrictive de la directive EIE, en particulier du fait de la détermination de seuils et de critères d’exclusion qui ne permettent pas une sélection satisfaisante des projets requérant une EIE au regard des objectifs fixés par le texte communautaire(19).
II. L’interpellation citoyenne face aux défaillances des Etats membres de l’UE
17. L’initiative citoyenne fait désormais son entrée dans la palette des instruments à l’usage des Européens pour interpeller les institutions communautaires. Le thème de la première initiative, déposée en juillet 2012, fait écho aux nombreux manquements récemment constatés en matière de protection de l’environnement, comme une manière aussi de rappeler les Etats membres à leurs responsabilités.
A) Le nouvel instrument des initiatives citoyennes européennes
18. Parallèlement aux pétitions, les citoyens peuvent interpeller les autorités communautaires par la procédure des initiatives citoyennes et demander à la Commission de présenter au Parlement européen et au Conseil de l’UE de nouvelles propositions législatives dans un domaine précis. Ce droit d’initiative populaire est introduit par le Traité de Lisbonne à l’article 11.4 TUE : « Des citoyens de l’Union, au nombre d’un million au moins ressortissants d’un nombre significatif d’Etats membres, peuvent prendre l’initiative d’inviter la Commission européenne, dans le cadre de ses attributions, à soumettre une proposition appropriée sur des questions pour lesquelles ces citoyens considèrent qu’un acte juridique de l’Union est nécessaire aux fins de l’application des traités. Les procédures et conditions requises pour la présentation d’une telle initiative sont fixées conformément à l’article 24, premier alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Les dispositions pratiques de l’initiative citoyenne européenne (ICE) sont précisément énoncées par le règlement européen du 16 février 2011(20) entré en vigueur le 1er avril 2012. L’initiative doit être lancée par un comité de citoyens composé d’au moins sept membres en âge de voter, résidant dans au moins sept Etats membres. L’initiative doit ensuite être enregistrée sur un site Internet dédié mis à disposition par la Commission(21) et recueillir, dans un délai d’un an, le soutien d’un million de citoyens en âge de voter originaires d’au moins sept pays de l’UE (un nombre minimum de signataires est requis par pays, suivant une répartition établie à l’annexe 1 du règlement n° 211/2011). Une audition du comité de citoyens est organisée conjointement avec la Commission et le Parlement européen afin de préciser les différents aspects de l’initiative. La Commission européenne dispose ensuite d’un délai de trois mois pour faire connaître ses conclusions juridiques et politiques, indiquer les mesures qu’elle entend prendre ou, au contraire, les raisons qui la conduisent à s’abstenir de toute action. Si la Commission décide de présenter une proposition législative à la suite d’une initiative citoyenne, la proposition suit la procédure législative ordinaire.
19. Les initiatives citoyennes dans le domaine environnemental se trouvent favorisées par cette procédure. La première initiative a été enregistrée le 16 juillet 2012(22) et reste ouverte à la signature jusqu’au 15 juillet 2013. Portée par deux associations françaises (Association E2P – association évaluation politiques publiques avec le citoyen et Association Idées pour Beaumont) soutenues par la municipalité de Beaumont (Puy-de-Dôme), l’initiative « Moratoire pour une gestion et un traitement responsable des déchets » suggère à la Commission européenne de prendre une directive sur la gestion et un traitement responsable des déchets par l’ensemble des Etats membres en se basant sur sept principes regroupés comme suit : renforcement du tri des déchets ménagers ; interdiction des suremballages ; obligation d’utiliser des emballages recyclables ; interdiction des incinérateurs ; obligation de mise en place de filières et de technologies de retraitement sans incidences sur l’environnement et la santé.
20. Plus particulièrement, le sixième principe cadre soumis à la Commission européenne par le biais de cette ICE porte sur l’« interdiction totale de construire et d’exploiter des incinérateurs à déchets sur tout le territoire de l’Union européenne, avec l’arrêt des projets d’incinérateur en cours de déploiement et le démantèlement progressif des incinérateurs en activité »(23). Cette suggestion s’inscrit dans la droite ligne des préoccupations qui ont émergé en France dans les années 2000 suite à la polémique autour de l’incinérateur de Gilly-sur-Isère en Savoie. En activité depuis 1984, exploitée par le syndicat intercommunal d’Albertville et gérée par une filiale du groupe Suez (Novergie Centre Est), cette usine d’incinération d’ordures ménagères a été fermée sur décision préfectorale en octobre 2001 après que des analyses ont révélé des émissions de dioxines dans des proportions 750 fois supérieures à la norme maximale autorisée. L’activité agricole des alentours en a été très affectée, avec l’abattage massif du bétail, la destruction de produits laitiers et de foin contaminés, ainsi que la mise sous surveillance de la production fromagère et carnée dans un rayon d’une trentaine de kilomètres autour de l’usine. Afin d’évaluer les éventuels risques sanitaires liés à l’activité de l’incinérateur, notamment du point de vue du développement de pathologies cancéreuses, une étude conjointe de l’Institut national de veille sanitaire et du Centre Rhône-Alpes d’épidémiologie et de prévention sanitaire a été conduite en 2001-2002 dans trente communes exposées aux émissions. Les résultats ne venaient pas soutenir l’hypothèse d’un effet des activités de l’usine sur l’apparition de cancers parmi la population de la zone étudiée(24). Un premier procès s’est tenu en novembre 2010 devant le tribunal correctionnel d’Albertville, à l’issue duquel l’exploitant a été condamné en mai 2011 à 250.000 € d’amende(25). Les associations de victimes ont fait appel de cette décision, à l’instar de Novergie Centre Est. Le procès s’est ouvert le 20 septembre 2012 devant la Cour d’appel de Chambéry(26).
21. Le précédent créé par cette pollution à la dioxine a sans doute été un élément de motivation pour les porteurs de l’initiative citoyenne européenne. Si la collecte des signatures est à présent lancée, cette démarche se voit également confortée par une actualité politique et jurisprudentielle riche tenant aux activités de recyclage et de protection de l’environnement.
B) Les manquements au droit communautaire en matière de protection de l’environnement, sources d’inspiration de futures initiatives ?
22. Durant l’été 2012, la Commission européenne a rendu public le classement des Etats membres de l’UE en matière de gestion des déchets en se basant sur une série de dix-huit critères allant de la quantité totale de déchets recyclés à la tarification de l’élimination de ces déchets, en passant par les infractions à la législation européenne(27). Aux premiers rangs figurent l’Autriche et les Pays-Bas (39 points ex-æquo), suivis du Danemark (37), de l’Allemagne (36), de la Suède (35) et de la Belgique (34). Ces pays du nord de l’Europe disposent de systèmes de recyclage développés et de capacités de traitement qui leur permettent de mettre en décharge moins de 5% de leurs déchets. De même, ils parviennent à se conformer aux prescriptions communautaires en matière de déchets biodégradables. La France, avec 31 points, se hisse à la dixième place du classement : la Commission européenne juge insuffisante la quantité de déchets municipaux recyclés et pointe les systèmes de tarification liés aux décharges. Enfin, les pays de l’est et du sud de l’Europe font clairement peu de cas de l’environnement : Italie (15 points), Chypre et Roumanie (11), Lituanie et Malte (9), Bulgarie (8) et Grèce (3) ferment la marche du fait de « l’absence ou l’insuffisance des mesures de prévention des déchets », du « manque d’incitations destinées à empêcher la mise en décharge des déchets » et de « l’insuffisance de l’infrastructure de gestion » des détritus. Ce n’est donc pas un hasard si, outre la directive EIE, les pétitions portent également sur l’application de la directive-cadre relative aux déchets(28).
23. Un autre rapport de la commission des pétitions sur les questions relatives aux déchets faisait déjà état, fin 2011, de graves manquements dans plusieurs Etats membres, dont l’Italie, la Grèce, l’Irlande, le Royaume-Uni ou encore la France. Citant les données de la Commission européenne, ce rapport rappelait qu’en janvier 2011, 619 décharges illégales étaient toujours en activité dans l’UE, quand bien même 3.300 décharges non conformes ont été fermées entre 2004 et 2006(29). Le classement publié à l’été 2012 est révélateur d’un défaut flagrant de conformité de certains Etats membres à la législation communautaire relative au traitement des déchets de tous types, manquements que la Commission européenne ne manque pas, conformément à sa mission, de porter devant les autorités juridictionnelles de l’UE.
24. En juin dernier, une procédure a ainsi été engagée contre l’Italie qui, en infraction à la directive 91/271/CEE, n’a pas veillé à ce que les eaux résiduaires des agglomérations comptant plus de 10.000 habitants fassent l’objet d’un traitement approprié avant leur rejet en mer ou dans des eaux douces(30). Après quatorze années de manquement à cette obligation communautaire, et en dépit d’un avis motivé de la Commission rendu en 2011 invitant à mettre en place un système de collecte approprié, le cas sera en définitive tranché par la CJUE. L’affaire fait écho à un autre litige portant là encore sur le traitement des eaux urbaines : en mai 2010, l’Italie avait déjà fait l’objet d’une procédure en manquement à cette même directive 91/271/CEE, cette fois dans ses dispositions relatives au traitement des eaux résiduaires dans les agglomérations de plus de 15.000 habitants(31). En l’espèce, la Cour a rendu son jugement en juillet dernier, enjoignant l’Italie à prendre les mesures nécessaires afin que les villes concernées soient enfin dotées des équipements adéquats de collecte et de veiller à ce que les stations d’épuration existantes soient en mesure de faire face aux variations saisonnières de charges d’eaux résiduaires(32).
25. Une action est également entamée à l’encontre de Chypre pour manquement à la directive 1999/31/CE concernant la mise en décharge des déchets(33). Sur l’île, des décharges ont été fermées, d’autres réhabilitées, mais six d’entre elles – traitant notamment les déchets des municipalités de Nicosie et Limassol – restent en infraction avec la législation communautaire qui vise à éviter ou atténuer les effets néfastes de la mise en décharge pour l’environnement, en particulier pour les eaux de surface, les eaux souterraines, le sol, l’air et la santé publique. En janvier 2012, la Commission a adressé un avis motivé aux autorités chypriotes qui ont répondu que la mise en conformité totale ne serait pas envisageable avant 2015. En conséquence, la Commission a porté l’affaire devant la CJUE.
26. Dans la foulée des actions initiées à l’encontre de l’Italie et de Chypre, et toujours en matière de gestion des déchets, la Commission a adressé des avis motivés à la Lituanie et à Malte(34). Dans le premier cas de figure, il est reproché une mauvaise transposition de la directive 94/62/CE sur les emballages et déchets d’emballages qui tend à réduire le volume de ce type d’encombrants. Si, depuis une première mise en demeure en mai 2011, la Lituanie a engagé plusieurs réformes, il lui faut encore mettre ses emballages en conformité avec les normes communautaires – ce qui, outre des considérations environnementales, facilite une utilisation d’emballages identiques à travers les Etats membres de l’UE et garantit donc un marché intérieur sans entraves. Par ailleurs, la phase précontentieuse engagée avec Malte prolonge une mise en demeure adressée en mars 2011 et concerne la transposition, toujours déficiente, de la définition des emballages et de leurs déchets : la directive 94/62/CE fixe en effet des critères précis qui ne figurent pas dans la législation maltaise, laquelle induit une interprétation restrictive de la notion de « déchets » et limite le champ d’application de la directive en termes de collecte et de valorisation de ces produits.
27. La gestion des déchets et, au-delà, la problématique environnementale sont donc sources de nombreux contentieux, avérés ou encore en suspens, comme le mettent en évidence les instruments d’action et de conciliation préalables (pétitions, initiatives) ainsi que la lecture croisée des jurisprudences nationales et communautaires. Toutefois, ce n’est pas seulement ce point d’aboutissement du processus, signe de manquements divers aux obligations, qu’il convient d’observer, mais également la chaîne des étapes successives en matière de prise en compte des incidences environnementales. Que ce soit à titre prospectif dans le cas de l’initiative citoyenne européenne, avec l’espoir de prendre part à l’élaboration d’un cadre normatif plus satisfaisant – quand bien même ce cadre pourrait se trouver, par la suite, à nouveau débordé. Ou que ce soit a posteriori par le biais des pétitions adressées au Parlement européen, pour déplorer une situation de manquement et espérer pouvoir en prévenir une nouvelle survenance. Les dimensions de l’action citoyenne que sont les pétitions et, désormais, les ICE, permettent de confronter les deux principaux acteurs des politiques publiques que sont, à la « base », les citoyens et, au « sommet », les autorités décisionnelles. Elles apportent également une contribution certaine à une prise en compte plus proactive des risques, notamment en matière environnementale.


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