Riseo    2011-2

Sommaire

Éditorial

Hervé Arbousset et Benoit Steinmetz

Rédacteurs en chef

Le droit des communications électroniques à l’épreuve des catastrophes

Karine Favro

Maître de conférences de Droit public HDR, Université de Haute-Alsace, CERDACC EA 3992

La protection de la biodiversité comme outil pour assurer l’accès à la santé

Tarin Frota Mont’Alverne Denise Almeida de Andrade

Professeur à l’Université fédérale de Ceara (Brésil) - CAPES/PNPD Professeur de l’Université de Fortaleza (Brésil) – UNIFOR, avocate

L’article 22 de la loi n° 2010-873 du 23 juillet 2010 : rupture, par le législateur, de l’égalité des citoyens devant les charges publiques ?

Arnaud Baïlen

Doctorant en droit public, Chargé d’enseignement à l’Université de Haute-Alsace, CERDACC EA 3992

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Riseo    2011-2

Éditorial


Hervé Arbousset et Benoit Steinmetz


Rédacteurs en chef


Ce cinquième numéro de la revue trimestrielle Riséo, le second de l’année 2011 (2011-2), nous donne l’occasion de remercier les nombreux lecteurs, aussi bien en France que dans de nombreux pays étrangers, francophones ou non. Ce succès souligne l’attrait de la thématique du risque, tant à l’intérieur de nos frontières qu’au-delà de celles-ci. L’importance des connexions au site www.riseo.fr, et ce, dès le premier numéro, a renforcé l’intérêt d’une telle revue et a constitué un encouragement indéniable à persévérer dans la voie de la diffusion gratuite et sans frontière d’études universitaires dont la thématique, le risque, est loin d’être aussi restrictive qu’on pourrait d’emblée le penser.
Si le caractère international de la revue s’est affirmé avec les contributions d’universitaires et de praticiens du droit, notamment canadiens ou brésiliens, nous ne perdons pas pour autant de vue ce qui constitue l’essentiel, tant pour l’équipe de rédaction que pour le comité scientifique. Il s’agit en l’occurrence de procurer un outil de référence consacré au risque et reconnu par la communauté universitaire et par celle des praticiens du droit, au travers d’une approche juridique, mais sans omettre les apports d’autres matières, que ce soient la géographie, la sociologie et l’histoire pour ne citer que ces exemples.
En ce sens, la grande qualité des auteurs qui ont accepté d’y écrire, nous les remercions très sincèrement, le référencement à la base de données Doctrinal et le renvoi dans d’autres publications à des articles parus dans Riséo constitue un signe encourageant.
Plus que jamais, la notion de risque est, en effet, au cœur de la réflexion juridique, en atteste, s’il le fallait, la récente chronique intitulée « Le risque » de Madame le Professeur Valérie Lasserre (Dalloz 23 juin 2011, Chron. 1623).
Le risque est pris en compte alors même qu’il est incertain, au travers du principe de précaution, et pose alors la question des formes possibles de réparation. La multiplication des litiges à propos des antennes relais de téléphonie mobile, des éoliennes ou des lignes à très haute tension témoigne ainsi d’une volonté de ne plus accepter l’exposition au risque, fut il hypothétique, incertain, potentiel.
Le recours au principe de précaution au sein de la responsabilité civile, aujourd’hui dans le cadre du trouble anormal de voisinage, demain plus largement dans la responsabilité contractuelle et délictuelle, est une porte ouverte et un encouragement à la réflexion sur la place et le rôle du risque en matière juridique.
De nombreuses questions se posent avec une vitalité nouvelle : charge et risque de la preuve, caractéristiques du triptyque constitué par le fait générateur, le dommage et le lien de causalité, force majeure et cas fortuit, préjudice d’angoisse, responsabilité sociale. Plus largement s’impose aussi une réflexion sur les rapports entre l’explication scientifique et la preuve judiciaire, le consensus scientifique et la vraisemblance judiciaire. Par le caractère souvent collectif de l’exposition à un risque, il ne peut pas être fait abstraction d’un questionnement sur les questions de procédure (avec l’intérêt à agir des associations, l’opportunité d’introduire des actions collectives) et sur la spécificité du droit des catastrophes et des accidents collectifs.
Cette spécificité a d’ailleurs fait l’objet d’un colloque à Colmar les 31 mars et 1er avril 2011, intitulé « Les sciences juridiques à l’épreuve des catastrophes et des accidents collectifs – Retour sur 15 ans d’expérience, d’expertise et de réflexions » organisé par le Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents collectifs et des Catastrophes (CERDACC) et donc les organisateurs nous ont fait l’honneur d’accepter une publication des actes dans le numéro d’octobre 2011 (Riséo 2011-3).
Le risque est toujours et encore au cœur des préoccupations de notre société, en attestent la dramatique affaire du Mediator et la nécessaire réparation sinon indemnisation des victimes. Une enquête menée par l’Inspection Générale des Affaires Sociales, à la demande du Ministre du travail, de l’emploi et de la santé, a souligné, en janvier 2011, la multiplicité des responsables dans cette effroyable affaire où un médicament, censé soigner, devient la source de lésions cardiaques graves, dont certaines furent même mortelles. L’IGAS met également en cause l’agence chargée du médicament « inexplicablement tolérante à l’égard d’un médicament sans efficacité thérapeutique réelle », mais aussi le système pharmacologique français et les Ministres en charge de la sécurité sociale et de la santé qui se sont succédés.
Sur proposition du Premier ministre, le Parlement a entamé des discussions afin de mettre en place un dispositif d’indemnisation pour les victimes du principe actif de ce médicament, le benfluorex. Une place de premier plan est réservée à l’ONIAM, dont les attributions sont ainsi une fois encore élargies, et particulièrement à un collège d’experts, placé auprès de l’office, chargé d’émettre un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l’étendue des dommages ainsi que sur les responsabilités s’il constate l’existence d’un déficit fonctionnel imputable au benfluorex. Si les personnes considérées comme responsables ou leurs assureurs refusent de présenter une offre d’indemnisation, gardent le silence ou font une offre manifestement insuffisante, l’ONIAM se substituera à l’assureur ou au responsable et adressera aux victimes ou à leurs ayants droit une offre d’indemnisation visant à une réparation intégrale des préjudices subis.
Si le texte définitif n’a pas encore vu le jour, ce qui devrait être le cas au cours de la session parlementaire extraordinaire qui s’est ouverte le 1er juillet, l’affaire du Mediator met en lumière différents éléments.
D’abord, elle confirme que toute substance pharmacologique, de part ses effets actifs, peut être source de graves préjudices, comme certains scientifiques et médecins l’avaient au demeurant souligné en l’espèce.
Ensuite, les risques inhérents à l’usage de médicaments ne sont pas systématiquement appréciés à leur juste valeur par les autorités compétentes en la matière. Les recherches continuelles dans les domaines scientifiques, mais aussi cliniques, devraient pourtant permettre aux autorités compétentes de réagir opportunément. Encore faut-il qu’elles soient réellement menées et que leurs conclusions soient non seulement audibles mais aussi effectivement prises en compte par les responsables.
Enfin, le pouvoir politique n’a plus d’autres choix, une fois encore, que d’intervenir a posteriori, au cas par cas, et donc sans visibilité aucune, afin de tenter de colmater les erreurs et négligences passées. Il a fait le choix de mettre en place un système d’indemnisation qui manque de clarté et de simplicité, alors qu’il eut été peut-être préférable, au nom de la solidarité nationale, de faire intervenir l’ONIAM immédiatement, ce dernier indemnisant les victimes avant d’exercer une action subrogatoire contre les responsables.
En tout état de cause, cette thématique reste au cœur d’une actualité brûlante et le triptyque risque créé, risque subi, risque accepté reste au centre des réflexions futures et, espérons-le, au cœur des contributions publiées dans les prochains numéros de Riséo.
 
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Riseo    2011-2

Le droit des communications électroniques à l’épreuve des catastrophes


Karine Favro


Maître de conférences de Droit public HDR, Université de Haute-Alsace, CERDACC EA 3992


« Le pouvoir croissant dont l’homme dispose
crée le devoir croissant d’en user pour le bien »

René Cassin
(26 septembre 1968, Déclaration au Conseil de l’Europe)

Résumé : Les réseaux sont de formidables outils de communication lors de la survenance d’une catastrophe dès lors qu’ils fonctionnent sans interruption. Non seulement, ils peuvent être réquisitionnés par les pouvoirs publics pour gérer l’événement catastrophique, informer et sauvegarder les cibles impactées. Les retours d’expérience mettent également en perspective l’utilisation pertinente des réseaux par la population, actrice de sa propre sauvegarde. Le phénomène d’alerte est aujourd’hui particulièrement diffus et se doit de trouver un territoire pertinent d’exercice.
Summary : Networks are tremendous communications tools in case of the incidence of a disaster henceforth they work continuously. They can not only be requisitioned by public authorities to manage the catastrophic event, inform and protect the impacted targets, but the experience feedback also puts in prospect the relevant use of networks by the population which is actress of her own protection. The alert’s phenomenon is particularly diffuse today and needs to find a pertinent territory of exercise.
1. La référence au droit des communications électroniques est étroitement liée à celle des médias. La référence à la couverture médiatique des catastrophes se comprend aisément au regard du dispositif pénal puisqu’il s’agit d’évaluer l’honnêteté, la véracité de l’information, les différentes atteintes à l’honneur ou à la réputation…. Autrement dit, il s’agit d’apprécier et au besoin de sanctionner le contenu même des informations diffusées lors des catastrophes et accidents collectifs. Cela étant, ce n’est pas cette dimension qui guide les propos suivants.
2. La notion de communications électroniques est plus englobante. Elle a trait à la fois au contenu (c’est-à-dire à l’information diffusée lors des catastrophes) mais également aux supports de communication (c’est-à-dire aux outils de communication).
3. En effet, l’article 2 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication précise que l’on « entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique ». Le champ des communications électroniques résulte de la lecture combinée de l’article 2 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 et de l’article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
4. Il comprend la communication au public par voie électronique - toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée - et la correspondance privée ou plus exactement le courrier électronique – tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le récupère. La correspondance privée comprend dans le cadre de notre étude les mails, appels téléphoniques, et sms. La notion de correspondance privée suppose la sécurisation – cryptage- des réseaux utilisés.
5. La communication au public par voie électronique comprend quant à elle, la communication audiovisuelle(1) (services de radio et de télévision pour ce qui nous intéresse, et ce quel que soit le procédé de mise à disposition du public) et la communication au public en ligne(2) (sites, forums, blogs, flux RSS…)
6. Ces aspects terminologiques présentés, il convient de s’attacher plus précisément à la façon dont on peut coupler le droit des réseaux de communication à l’événement catastrophique.
7. La catastrophe est un phénomène aigu marquant une situation de rupture dans un système organisé. Ce sont donc les « organisateurs du système », par conséquent les pouvoirs publics, qui vont devoir gérer cette situation de rupture avec des dispositifs techniques et humains présentant la caractéristique contraire de la continuité. Dès lors, la permanence du dispositif doit permettre le fonctionnement du système en mode dégradé jusqu’au retour à la normale. C’est la raison pour laquelle le réseau doit être accessible à tout moment et sécurisé de façon à ce que les pouvoirs publics puissent le réquisitionner pour gérer l’événement catastrophique et informer les cibles (I).
8. La réquisition du réseau permet d’alerter les cibles. Les procédures d’alerte sont multiples et ressortent à la compétence des autorités nationales et locales selon l’ampleur de l’événement. Se pose alors la question du territoire pertinent de l’alerte et de la compétence des autorités qui sont associées à ces procédures d’alerte. Faut-il privilégier l’intervention des autorités nationales ou locales ou solliciter la population. De cette interrogation découle le choix du support de communication. A l’aune des communications électroniques, il est possible de passer en quelques secondes de l’infiniment petit, en autorisant une communication entre deux personnes situées à faible distance l’une de l’autre, à l’infiniment grand, puisqu’il est possible de viser un ensemble de territoires et de populations. Cela présente un avantage indéniable s’agissant des cibles impactées si et seulement si le territoire pertinent de l’alerte a été identifié ainsi que le mode de communication qui peut y être associé (II).
I Le fonctionnement continu du réseau : un impératif d’ordre public
9. De façon générale, il n’y a pas « un réseau » mais une toile bien épaisse composées de multiples réseaux interconnectés et dépendants, notamment le réseau dédié de transport d’électricité, les réseaux de télécom indépendants, le réseau public de télécom.
10. Les réseaux sont avant tout des supports de communication mis à la disposition des autorités publiques afin d’assurer « en toutes circonstances et contre toutes les formes d’agression, la sécurité et l’intégrité du territoire, ainsi que la vie de la population  »(3). Dès lors, il convient d’évaluer la vulnérabilité des réseaux de façon à ce qu’ils puissent répondre au mieux aux impératifs de continuité et de sécurité publique (A). Les autorités publiques sont susceptibles de les réquisitionner à tout moment (B).
A) Le préalable opérationnel : la gestion des vulnérabilités et la sécurisation des réseaux
11. En juin 2007, un rapport sur la résilience des télécommunications a été rendu au Conseil national de la sécurité civile par l’Inspection générale de l’administration, le Conseil général des Ponts et Chaussées, le Conseil général des technologies de l’information, le Contrôle général des armées, l’Inspection générale des finances, et le Conseil général des mines. Un groupe de travail interministériel avait pour objectif de prendre la mesure de la vulnérabilité de ces réseaux, notamment en envisageant, comme première piste de travail, divers scénarii de pannes possibles(4).
12. Cette approche du réseau par sa vulnérabilité est cruciale puisque la caractéristique requise en la matière est sa continuité. La dépendance au réseau n’est plus à démontrer. L’être humain se déplace au gré de la couverture réseau, des possibles connexions et n’est rassuré que s’il peut appeler et recevoir des communications. De façon à satisfaire ce besoin mais également l’intérêt général(5), les pouvoirs publics développent, étendent et interconnectent les réseaux de types multiples (accès internet, téléphonie mobile…). La dépendance est grande et les menaces nombreuses ; catastrophes en tout genre et acte de malveillance… Les risques de panne et de détérioration du réseau sont largement liés à cet enchevêtrement de facteurs, sans qu’ils soient déterminants. La panne du réseau électrique n’est plus un problème majeur dès lors que des réseaux secondaires ont été mis en place sauf si cette panne est massive et durable.La dépendance au réseau électrique est avérée et peut s’opposer à la réception des réseaux de télécommunications.
1 L’indépendance théorique du réseau de transport d’électricité
13. L’ensemble du réseau de transport et de distribution d’électricité est théoriquement configuré pour ne pas souffrir d’une détérioration des réseaux publics de télécommunications. Pour l’essentiel, EDF et RTE (réseau de transport d’électricité) s’appuient sur un réseau dédié de sécurité pour leurs télécommunications. Cette situation devrait les prémunir, dans leur activité, des conséquences d’incidents susceptibles d’affecter un ou plusieurs des opérateurs de télécommunications. On sait, en effet, que les réseaux d’électricité sont de type "château de cartes ". Si une consommation excessive fait chuter la fréquence du courant, au delà d’un certain seuil, certaines centrales de production ne peuvent plus suivre. Elles se déconnectent du réseau. Le déséquilibre entre la consommation et la production tend alors à s’amplifier risquant d’entraîner l’effondrement de ce dernier.
14. Pour éviter ce phénomène, EDF organise donc des délestages. Le plan de production d’électricité est en général calculé avec une marge suffisante mais, en cas d’incident ou de consommation plus forte que prévu, la réactivité nécessaire pour délester se compte généralement en minutes ou en dizaines de minutes.
15. L’intérêt de ce réseau de sécurité n’est d’ailleurs pas que d’ordre technique. Lors de l’explosion d’AZF, les réseaux publics de télécommunications étant saturés, RTE a utilisé celui là pour les communications managériales (avec une capacité réduite, un seul poste par service étant disponible).
16. Indépendamment de ce réseau de sécurité à vocation opérationnelle et technique, EDF et RTE partagent par ailleurs un réseau classique. Ce réseau (dit "tertiaire") est sous-traité. Son arrêt n’aurait au départ que des conséquences indirectes sur la distribution de l’électricité. Cependant, certaines applications sensibles l’utilisent, notamment le calcul du plan de production du lendemain en fonction des données météo, ou les calculs des paramètres de remise en route d’une centrale après un arrêt.
2 L’existence de réseaux de télécommunications indépendants
17. De nombreux acteurs majeurs de la vie économique intègrent déjà des logiques préventives de sécurité publique en disposant de réseaux propres de télécommunications. C’est notamment le cas des transports publics qui sont en mesure de circuler quel que soit l’état de fonctionnement des réseaux de télécommunications publiques. Mais pour reprendre cet exemple, les liaisons radio des services de transports publics restent dépendantes des liaisons louées à France Télécom. C’est également le cas de certaines institutions de recherches stratégiques comme le CNRS, INRA, INSERM, le CEA…
18. Les autorités publiques disposent de plusieurs réseaux dédiés, indépendants des réseaux publics et d’Internet. RIMBAUD en est le prototype. Il est physiquement séparé de tout autre réseau. Une altération, quelle qu’en soit la nature, de la continuité ou de la qualité des télécommunications « grand public » est donc censée ne pas avoir de conséquences sur son fonctionnement. RIMBAUD est en outre assez bien protégé contre des coupures d’alimentation énergétique puisque la plupart des centraux sont équipés de groupes électrogènes. Il est protégé également contre des coupures de câbles grâce à un maillage des artères interurbaines. Sa capacité reste néanmoins limitée (de l’ordre de quelques dizaines de postes par département). Le Ministère de la Défense, quant à lui, peut s’appuyer sur SOCRATE indépendant également des réseaux publics et d’Internet. Ce réseau est largement sécurisé par des doubles acheminements et par l’utilisation de plusieurs opérateurs pour des liaisons spécialisées interurbaines. Enfin, plusieurs ministères ont monté des réseaux radios de sécurité propres (ACROPOL pour la Police, complété par le projet ANTARES pour les SDIS(6), RUBIS pour la Gendarmerie(7), réseau 40 MHz pour la DDT(8)) qui, en plus de leur capacité à relier les hommes entre eux sur le terrain, pourraient aussi servir pour des communications de commandement entre autorités. Si ces réseaux, confrontés à différents types de crises, ont jusqu’ici fait leurs preuves, leur usage relève cependant d’un cercle fermé d’utilisateurs.
19. Toutefois, les principaux services, et notamment les services de secours, restent pour l’essentiel tributaires des réseaux publics et de leurs défaillances éventuelles. Il est avéré que certains de ces services bénéficient parfois de doubles raccordements. Cependant, la plupart d’entre eux ne recourent qu’à un seul opérateur car les critères financiers l’emportent, sur tout autre type de considérations (particulièrement celles qui ont trait à la sécurité) lorsqu’il s’agit de définir la configuration de leurs dispositifs.
20. Les liens que les administrations les plus sensibles (services de secours -SDIS/ Hôpitaux/ SAMU-, préfectures/ commissariats, EDF…) entretiennent avec les opérateurs ne procèdent pas d’une réglementation contraignante de ce point de vue et relèvent de procédures locales de passation des marchés publics. L’externalisation des systèmes d’information crée un risque supplémentaire que l’on ne peut découpler des considérations purement financières.
21. Un encadrement national est requis pour le type de protection à mettre en œuvre contre les pertes d’alimentation électrique, les incendies, les inondations, etc. Il en va de même pour le nombre et le mode de raccordements à respecter en matière de téléphonie fixe (au moins à deux centraux géographiquement distincts, arrivées de lignes sur des câbles distincts…) et le basculement automatique des appels arrivés sur le central en état de marche. Il serait également envisageable de diversifier les abonnements de téléphonie mobile avec au moins deux opérateurs distincts et d’insérer des clauses de qualité de service (fréquence des pannes, délais de rétablissement, systèmes redondants, pénalités pour non respect des engagements) contraignantes dans les appels d’offres.
22. La taille de l’établissement de rattachement est de ce point de vue déterminante : Ainsi, les centres de réception des appels au 15 sont plutôt privilégiés. Ils sont généralement situés au sein d’une entité importante (hôpital, SAMU) qui fait l’effort de financer un double acheminement. Pour autant, même dans ce cas, le basculement des appels sur le deuxième raccordement ne se fait généralement pas automatiquement si le premier tombe en panne. En effet, les opérateurs mobiles ne programment dans leurs centraux que le seul acheminement à 10 chiffres correspondant au 1er raccordement. En revanche, les centres 18 sont souvent implantés dans des casernes de pompiers d’importance plus réduite et, partant, sont parfois moins enclins à réaliser les investissements nécessaires à la sécurisation de leur raccordement.

Cette situation est évidemment singulièrement préoccupante s’agissant de services d’urgence. L’usager peut être pénalisé par la défaillance de l’opérateur soit de départ (celui sur lequel est raccordé l’usager qui compose le 15, le 18 ou le 112), soit de celui qui dessert le centre de secours. La panne d’un seul d’entre eux compromet donc le bon déroulement de l’appel, même si des solutions de substitution peuvent être cherchées(9). Il est possible en effet dans certains cas de rerouter automatiquement sans délai les appels vers un autre centre de secours qui n’a pas de problème de raccordement(10). Ceci exige malgré tout un certain délai (de l’ordre de la journée) et pose le problème de la gestion de ces appels par des centres qui seraient alors saturés.

23. Mais tout ce dispositif de substitution auquel il a été pensé suppose néanmoins que la crise à gérer soit une « crise cadre », planifiée qui ne heurte pas les autorités publiques utilisant les moyens traditionnels.
24. Par ailleurs, ces réseaux indépendants ne doivent pas céder à la tentation de la facilité budgétaire, en empruntant le réseau internet a priori sécurisé, ou en utilisant partiellement des tronçons d’acheminement communs avec d’autres réseaux.
3 La vulnérabilité du réseau public
25. En revanche, il est plus difficile d’analyser les dysfonctionnements propres des réseaux publics de télécommunications dont les causes sont multiples. La libéralisation du secteur des communications électroniques a un effet boomerang. Les textes reflètent à la fois la volonté de libéraliser le développement des télécommunications et d’affirmer certaines obligations de sécurité. En pratique, ces dernières, faute de précisions suffisantes, de contrôles tangibles et de sanctions réellement appliquées en cas d’inobservation ne s’analysent pas comme des contraintes véritables. La mise en demeure de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), suivie d’une suspension partielle ou totale du droit d’établir un réseau ou d’une sanction pécuniaire (<3% du CA) et en cas de manquement grave et immédiat de l’imposition de mesures conservatoires n’est pas appropriée en l’espèce. Depuis la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques(11), l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public des services de communications électroniques sont libres sous réserve d’une déclaration préalable auprès de l’ARCEP. Cette approche libérale est en elle-même source de dysfonctionnements puisqu’elle peut engendrer des restructurations d’opérateurs de réseaux de télécommunications et créer une insécurité du fait des fusions/absorptions.
26. Le code des postes et communications électroniques définit des obligations de résultats mais qui sont peu ou prou quantifiées en matière : de permanence(12), de qualité et de disponibilité des réseaux et des services rendus(13).
27. Il définit également des obligations d’ordre public, de défense nationale et de sécurité publique(14). La question est de savoir qui doit les faire respecter ? La Direction générale des entreprises (DGE), qui intègre depuis 2005 la direction générale de l’Industrie, des Technologies de l’information et des Postes, et le Commissariat aux télécommunications de défense ne semblent pas s’intéresser à cette problématique. L’ARCEP, a dans un premier temps axé ses interventions sur l’organisation du marché des communications électroniques, sans véritablement se soucier du renforcement de la sécurisation globale des systèmes. Mais cette mission s’impose dans un second temps à l’autorité. Il lui incombe de définir les moyens susceptibles d’y parvenir tout en assurant, certes imparfaitement en présence de simples objectifs, le contrôle de la sécurité mais également de la qualité des réseaux(15).
28. La notion de service universel constitue en ce domaine le point de départ d’une telle mission, puisque l’ARCEP est en mesure de contrôler le respect des obligations qui en découlent. Il s’agit de maintenir et d’entretenir les cabines téléphoniques situées sur le domaine public, de garantir l’accès et la qualité du réseau local de téléphonie fixe, et la qualité du service de renseignements. Ces services que l’on peut considérer comme essentiels, ne doivent pas être découplés d’une approche « réseau » qui vise à considérer certains opérateurs comme d’importance vitale. C’est d’ailleurs ce que retient le décret n°2006-212 du 23 février 2006, pris en application des articles L.1332-1 et suivants du code de la défense. Il réforme le régime de vigilance et de protection des installations les plus sensibles pour la défense de la Nation et la sécurité de l’État. Il impose aux opérateurs publics ou privés exploitant des établissements ou utilisant des installations et ouvrages dont l’indisponibilité risquerait de diminuer d’une façon importante le potentiel industriel, militaire ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, ou dont la destruction ou l’avarie pourrait présenter un danger grave pour la population, de coopérer à la protection de leurs établissements, installations ou ouvrages contre toute menace, notamment à caractère terroriste. Aussi, devrait-il être clair que la protection contre les attaques logicielles puisse être intégrée dans l’exercice et qu’on n’en restera pas à une conception physique trop classique des risques.

Le décret précise par ailleurs, la notion d’opérateur d’importance vitale et identifie les secteurs d’activité d’importance vitale (SAIV). La notion d’opérateur d’importance vitale ne doit pas non plus être enfermée dans un périmètre juridiquement et techniquement trop étroit, et a vocation à s’élargir dès lors que l’on considère la sécurité des réseaux comme un impératif d’intérêt général.

29. Pour chacun des secteurs d’activités définis par le Premier ministre, une directive nationale de sécurité (DNS) doit être élaborée sous la responsabilité d’un ministre coordonnateur. Dans le cadre de cette directive, les opérateurs majeurs du secteur doivent élaborer des plans de sécurité couvrant leurs activités, puis des plans particuliers de protection de chacun de leurs points d’importance vitale. Ce qui suppose au préalable l’élaboration d’une analyse de risques de façon à être en mesure de ramener à un niveau acceptable le risque de panne.
30. Idéalement, cette analyse de risques suppose une approche globale des réseaux. Le contexte financier des opérateurs soumis à la concurrence est à prendre en considération.
La priorité est donc de rétablir les communications dans l’hypothèse d’un dysfonctionnement des réseaux fixes ou nomades. C’est ce que précise l’arrêté du 12 janvier 2007(16).
31. La charge incombe aux opérateurs qui doivent par priorité auprès des abonnés soit remettre en état le réseau, soit proposer des prestations particulières tels que des moyens de substitution adaptés. Cela étant, ce n’est pas le droit de la défense qui impose cette obligation. Elle procède du droit de la consommation. L’arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de services de communications électroniques(17), pris sur le fondement de l’article L.121-83 du code de la consommation, satisfait à l’obligation d’information sur le niveau de qualité des services offerts. Chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître le niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l’offre, « […] telles que le débit, la capacité ou toute autre caractéristique susceptible d’être mesurée ; le délai de rétablissement du service lorsque celui-ci est interrompu ; […]. Chaque contrat de services de communications électroniques doit également faire apparaître, conformément au paragraphe d) de l’article L. 121-83 du code de la consommation, les compensations et formules de remboursement applicables lorsque, pour les éléments visés à l’article 1er, le service n’a pas été fourni ou lorsqu’il l’a été sans respecter le niveau de qualité contractuel  ». L’article D.98-12 du CPCE reprend à son compte les dispositions de cet arrêté an donnant compétence à l’ARCEP pour vérifier la conformité des conditions contractuelles aux dispositions de l’article L.121-83 du code de la consommation.
32. Cela étant l’impératif de qualité est complexe à mettre en œuvre en raison de l’évolution permanente des réseaux. L’approche consumériste ne répond pas nécessairement aux exigences de qualité. En tout état de cause, il faudrait quantifier cette obligation de façon à apprécier a minima la qualité du service et à imposer aux opérateurs de publier leurs résultats. Tel est le cas par exemple de la définition de la durée d’indisponibilité moyenne par an et par abonné, qualité de la voix, délais de transmission des mails, supervisions permanentes des réseaux, astreintes, duplication des équipements sensibles, organisation de cellules de crises, plans de secours, redondance des moyens informatiques centraux, sécurité incendie, sécurité des alimentations électriques, sécurité vis-à-vis de certains risques particuliers : inondations, séismes etc. ; protection des liaisons, profondeur des lignes enterrées, protection des nœuds des réseaux… La gestion de la catastrophe en dépend.
B) L’objectif visé : la réquisition du réseau par les autorités
33. La lecture combinée des articles L.1111-1 et L.2141-3 du code de la défense renseigne sur la façon dont « le pouvoir exécutif, dans l’exercice de ses attributions constitutionnelles, prend les mesures nécessaires pour atteindre les objectifs définis à l’article L. 1111-1 ». Le gouvernement peut « requérir les personnes, les biens et les services » nécessaires à la gestion de la situation de crise. Entrent ainsi dans le champ de cette disposition, les communications électroniques, ou plus exactement les réseaux.
1 Le cadre de la réquisition
34. Le décret n°2007-586 du 23 avril 2007 relatif à certaines dispositions réglementaires de la première partie du code de la défense(18) régit notamment le fonctionnement des stations radioélectriques « de manière à ; 1° Assurer l’ordre public et la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat ; 2° Garantir la disponibilité des bandes de fréquences indispensables au bon fonctionnement des transmissions de défense et des communications essentielles à la vie de la Nation »(19). Le décret répartit les stations radioélectriques d’émission ou de réception en quatre groupes afin de les soumettre à des régimes juridiques distincts(20).
35. Le décret met en place un dispositif qui fixe le cadre de la réquisition, supposant le fonctionnement des réseaux. La possible défaillance des réseaux n’est pas envisagée. Une démarche probabiliste permettrait avec plus de réalisme, de considérer la défaillance, l’engorgement des réseaux en proposant des barrières de protection/prévention, ou à tout le moins en envisageant de procéder différemment.
36. En effet, ce décret prévoit les régimes applicables pour les stations des premier (stations militaires), troisième (stations essentielles à la conduite et au soutien de la défense ainsi qu’à la vie même de la Nation) et quatrième groupe (autres stations), mais laisse de côté celles du deuxième groupe, à savoirles stations de radiodiffusion sonore et télévisuelle, y compris les stations nécessaires à leur interconnexion, et les stations auxiliaires d’exploitation des réseaux. Il est simplement précisé que ces dernières « font l’objet de dispositions spéciales édictées par ailleurs  »(21), c’est ce qu’il résulte de l’article 54 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée.
37. Les préfets de zones de défense décident de l’application de ces mesures dans leurs zones. Ils adressent les instructions nécessaires aux préfets des départements qui dépendent d’eux. Le représentant de l’Etat dans le département est chargé de l’exécution de ces mesures et prend à cet effet, par arrêtés, les décisions d’interruption ou de reprise des émissions(22).
2 Un cadre déterministe
38. Les stations des premier et troisième groupes sont maintenues en activité sans interruption(23). Les conditions d’exploitation des stations militaires appartenant au premier groupe restent fixées par le commandement(24).
39. L’exploitation des stations du troisième groupe est assurée soit directement par les services d’Etat dont elles relèvent, soit par des organismes privés autorisés, sous la responsabilité des départements ministériels dont ils dépendent. Certaines de ces stations, habituellement exploitées par une administration civile, peuvent être placées sous l’autorité des forces armées au titre d’un plan établi conjointement par le ministre de la défense et les autres ministres intéressés. La responsabilité de leur exploitation incombe alors au ministère de la défense(25). Un arrêté du ministre chargé des communications électroniques et du ministre de la défense fixe les modalités d’exploitation des stations du troisième groupe. La répartition de ces stations entre les départements ministériels chargés d’en assurer l’exploitation ou d’assurer l’exploitation ou d’assurer la responsabilité de leur fonctionnement est établie par l’Agence nationale des fréquences, qui diffuse leur inventaire détaillé(26). Certaines stations du troisième groupe peuvent faire l’objet de mesures d’arrêt des émissions afin d’assurer la sécurité d’éléments déterminés des forces armées. La liste de ces stations et les modalités d’application de ces mesures sont déterminées par décrets(27).
40. En l’absence de réquisition, le fonctionnement des stations du quatrième est soumis à des restrictions modulées en fonction des nécessités du moment, de leur implantation géographique et de leur utilité pour la défense et la vie de la Nation. Certaines de ces stations peuvent faire l’objet d’une réquisition. Leur fonctionnement est alors maintenu dans les mêmes conditions que celui des stations des premier et troisième groupes et sous la responsabilité du département ministériel bénéficiaire de la réquisition. Les directeurs régionaux des télécommunications tiennent à la disposition des préfets les listes des stations du quatrième groupe avec leur répartition par catégories(28).
3 La réquisition des sociétés nationales de programme : le couplage de l’ordre public et de l’intérêt général
41. En vertu de l’article 54 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée(29), le gouvernement peut « à tout moment faire programmer par les sociétés nationales de programmes mentionnées à l’article 44 toutes les déclarations ou communications qu’il juge nécessaires. Les émissions sont annoncées comme émanant du gouvernement. Elles peuvent donner lieu à un droit de réplique dont les modalités sont fixées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel. Un décret en Conseil d’Etat précise les obligations s’appliquant aux sociétés assurant la diffusion par voie hertzienne terrestre des sociétés nationales de programme, pour des motifs tenant à la défense nationale, à la sécurité publique et aux communications du Gouvernement en temps de crise ».
42. C’est à ce titre que le Conseil supérieur de l’audiovisuel, instance de régulation dans ce domaine(30), a été saisi pour avis(31) par le Secrétariat général de la défense nationale, de projets de textes réglementaires visant à moderniser le cadre juridique du fonctionnement des stations radioélectriques et des réseaux de communications électriques en « temps de crise »(32). Dans le cadre de cette procédure consultative, le CSA a simplement émis le souhait d’être tenu informé des modalités d’insertion des déclarations ou communications telles qu’elles devraient être arrêtées par le Premier ministre, après avis des ministres concernés et des préfets de zone de défense. Pour l’heure, seuls les cahiers de charges des sociétés nationales de programme, qui ont d’ailleurs été modifiés pour la dernière fois sur ce point par le décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 fixant le cahier des charges de la société nationale de programme France Télévisions, font état des modalités de réquisition de l’antenne. Toutes les sociétés nationales de programme composant la holding France Télévision sont concernées par les impératifs tirés de la défense nationale et du respect de la sécurité publique et ce depuis la loi du 9 juillet 2004 modifiant la loi du 30 septembre 1986.
43. L’article 42 du décret, dans cette version de 2009 élargit la liste des autorités pouvant réquisitionner l’antenne. Il est prévu que « la société met en œuvre les mesures arrêtées par les autorités compétentes pour l’application des textes relatifs à la défense nationale et à la sécurité de la population(33).Elle recourt à tout prestataire technique lui permettant d’assurer la diffusion de ses programmes par voie hertzienne terrestre dans des conditions techniques garantissant la continuité et la qualité du service fourni aux usagers et de respecter ses missions de service public. Pour la diffusion de ses programmes par voie hertzienne terrestre en mode numérique, elle veille à ce que la société chargée de faire assurer les opérations techniques nécessaires à la transmission et à la diffusion auprès du public de ses programmes en vertu de l’article 30-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986prenne les dispositions nécessaires au respect des dispositions du présent article ».
44. A la lecture de cet article, il est loisible de constater que le principe de continuité est couplé au respect de l’ordre public. Les contours de ce principe sont d’une étonnante simplicité puisqu’il s’agit d’assurer la « continuité de la vie nationale »(34). Dans cette perspective purement administrative, le principe de continuité implique en matière audiovisuelle que les chaînes publiques soient en mesure de remplir les missions dévolues par la loi en toute circonstance. La réquisition des chaînes doit être techniquement possible selon les conditions précisées par le cahier des charges : « La société assure à tout moment la réalisation et la programmation des déclarations et des communications du Gouvernement, sans limitation de durée et à titre gratuit »(35).
45. L’application de ce principe devient plus complexe, à tout le moins politique, lorsqu’il s’agit de l’envisager « à travers le prisme déformant de la réglementation relative au droit de grève »(36). Le principe de continuité se découple alors des impératifs d’ordre public dès lors qu’il se conçoit au regard des récepteurs. Les intérêts des téléspectateurs et auditeurs sont alors à concilier avec les intérêts des collaborateurs et personnels qui, en vertu du Préambule de la Constitution de 1946, se voient reconnaître la possibilité d’exercer le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent, si l’exercice du droit de grève ne porte pas une atteinte grave à l’ordre public(37). Cette référence à l’ordre public, posée par le Conseil d’Etat dans sa fameuse jurisprudence Dehaene, procède d’une conception très restrictive du principe de continuité, ne prenant en considération que la seule continuité des organes de l’Etat sans se soucier des besoins de l’usager.
46. La décision du Conseil constitutionnel en date du 25 juillet 1979(38) relative à l’organisation du service public en cas de grève(39), tout en reconnaissant la compétence du législateur dans ce domaine pose clairement une nouvelle lecture du principe de continuité. La satisfaction des besoins essentiels du pays devient le fondement du principe de continuité, et requiert à titre principal, la continuité des services qui assurent la création, la transmission et l’émission des signaux de radio et de télévision(40).
47. Le législateur s’est engagé dans cette voie aux termes des articles 57-2 et 57-3 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée par la loi n°2009-258 du 5 mars 2009. Dans l’hypothèse « cessation concertée du travail dans les sociétés nationales de programme ou dans des filiales répondant à des missions de service public définies à l’article 43-11, la continuité du service est assurée dans les conditions suivantes : […] la création, la transmission et l’émission des signaux de radio et de télévision doivent être assurées par les services ou les personnels des sociétés de programme qui en sont chargés ;

- un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application de l’alinéa ci-dessus. Il définit notamment les services et les catégories de personnels strictement indispensables à l’exécution de cette mission, et que les présidents de sociétés concernées peuvent requérir.

III. - Nonobstant les dispositions du paragraphe II ci-dessus, le président de chaque société est tenu de prendre les mesures nécessaires à l’exécution du service que le nombre et les catégories de personnels présents permettent d’assurer. ».

48. Or, le décret d’application visé à l’article 57 n’a jamais vu le jour et le législateur ne fait nullement référence à l’organisation du service des programmes. Les communications du gouvernement en période de crise entrent inévitablement dans le champ de la définition des besoins essentiels du pays(41). Cependant et afin de maintenir une certaine sécurité juridique, le CSA(42) et le Conseil d’Etat(43) s’accordent pour la survie du décret d’application des dispositions de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 relatives au droit de grève, elles-mêmes abrogées. Ce décret, en date du 29 décembre 1982(44), énumère les catégories de personnels et les services devant être réquisitionnés et impose notamment « en toute circonstance » un service minimum d’information décliné sous la forme de deux journaux quotidiens, nationaux ou régionaux selon la mission dévolue à la société nationale de programme.
49. Reste qu’en l’absence de texte plus récent, l’évolution de la communication liée à l’existence des catastrophes modifie largement l’application de ces obligations légales et réglementaires, à tout le moins en modifie son utilité. La réquisition des médias nationaux ou même locaux comme mode d’alerte est aujourd’hui remise en cause. D’une part, la vulnérabilité n’est pas appréhendée par le dispositif textuel en vigueur. Elle n’est ni admise, ni prescrite. Aucun dispositif palliatif n’est envisagé. Par conséquent, aucune disposition ne prend en considération le fonctionnement dégradé du système.
50. D’autre part, la multiplication des crises hors-cadre rend ce type de réponse inappropriée dès lors qu’elle contribue à amplifier la crise. Elle délimite un territoire d’action qui n’est pas nécessairement pertinent et se heurte aux usages en vigueur au sein même de la population. La communication de masse s’efface au profit d’une communication plus individualisée qui réduit considérablement les distances et le temps de réaction. La catastrophe doit être gérée au plus près, en y associant la population concernée. Cette gestion devient horizontale et le schéma classique de la gestion verticale, autrement dit qui dépend du gouvernement, est dépassé. Le territoire pertinent de l’alerte et le support de communication qui y est associé reste à déterminer.
II Le support de communication pertinent en matière d’alerte des populations
51. Déterminer un territoire pertinent dont le cadre d’action ne repose pas sur une frontière n’est pas chose aisée. Or le territoire de la catastrophe sur lequel il va falloir donner l’alerte repose sur cette affirmation (A). Dès lors l’efficacité des procédures d’alerte en dépend (B).
A) Le territoire pertinent de l’alerte
52. C’est certainement la question la plus complexe à laquelle il convient de répondre dès lors qu’elle mêle les aspects techniques et comportementaux. L’alerte doit être ciblée au sens où elle doit impacter les cibles à bref délai. Dès lors que la catastrophe a été planifiée, le territoire pertinent de l’alerte l’a été également et il convient d’y adapter les modes de communication. La question se pose en d’autres termes pour les crises hors cadre, qui parce qu’elles sont hors cadre attendent une réponse particulière. Dans cette hypothèse, le territoire idéal n’existe pas. Il convient cependant de l’identifier (1) ou de concevoir qu’il existe plusieurs territoires pertinents (2) sur lesquels il conviendra de donner l’alerte (3).
1 L’identification d’un territoire pertinent
53. Le territoire « est donc un mal nécessaire à la gouvernance des hommes »(45). Par conséquent, l’homme va chercher à en redéfinir en permanence les limites en fonction de nouveaux enjeux conjoncturels ou structurels. Il apparaît comme une limite de compétence des gouvernants qu’ils soient nationaux ou locaux. Il n’existe pas d’Etat sans territoire, ni d’administration sans territoire, ni de risque sans territoire. L’alerte n’est que l’expression de cette idée puisqu’elle est déclenchée par l’autorité.…
54. La perception du risque n’est pas figée, elle engendre le deuxième élément de complexité d’une définition territoriale. Le territoire affecté au risque se joue des frontières administratives. Dès lors, il devient particulièrement délicat d’adopter une vision globale et objective qui se voudrait transversale afin d’observer la réalité. Pourtant, seule une telle vision permet d’étudier des structures réfractaires à des approches classiques et disciplinaires.

La démarche systémique permet de modéliser le plus simplement possible les systèmes complexes. Dans cette perspective, la représentation de la réalité permet de prendre en considération des éléments ne relevant pas des sciences exactes tels que « l’instabilité, l’ouverture, la fluctuation, le chaos, le désordre, le flou, la créativité, la contradiction, l’ambiguïté, le paradoxe »(46). Ces éléments font partie intégrante du système. La systémique est une démarche globale qui permet de décrire le fonctionnement des systèmes complexes. Plus particulièrement, l’approche systémique conduit à analyser les interactions et régulations possibles du système et à le modéliser en prenant en considération ses aspects fonctionnels, structurels et dynamiques(47). Autrement dit, la représentation du système par cette approche permet de construire et formaliser un modèle du système territoire. Le territoire étant un système complexe doit alors être décrit sur les fondements d’une approche systémique qui permet de tisser les relations entre les sous-systèmes notamment lors des catastrophes tout en envisageant les points de rupture.

55. L’empilement de structures déconcentrées, décentralisées et d’outils fait obstacle à l’émergence d’un modèle de transversalité et de gestion des interfaces entre les territoires à risques(48). La compétence de l’autorité territoriale ne renvoie pas toujours au territoire mais plutôt, en fonction de la catastrophe, au bassin(49), au périmètre de protection, à la zone(50), à la ligne de fracture, au secteur.... Ce territoire ne détermine pas l’aptitude de l’autorité à intervenir, puisque d’ailleurs –en fonction de la catastrophe- plusieurs autorités sont susceptibles d’intervenir et la population également(51). Autrement dit, la confusion peut régner si l’autorité qui donne l’alerte n’est pas nécessairement l’autorité reconnue sur ce territoire.

On prend alors en compte le démembrement du territoire ou sa reconfiguration en raison des actions à entreprendre. Cette « déterritorialisation  » entraîne une spécialisation des territoires définis selon une logique fonctionnelle(52). Bien souvent, cette opération se constate lors de la catastrophe et non, lors de sa prévention. Ce choix s’effectue par défaut en raison de certains critères que l’on avait associés durant les années soixante-dix, à la reconnaissance d’un « optimum territorial » de mise en œuvre de l’action publique(53). On retrouve comme critères indiscutables, la population ou plus exactement le sentiment d’appartenance ; le degré de proximité par rapport au centre des institutions démocratiques.

56. La gestion de la catastrophe appelle cependant une ligne de commandement claire et reconnue, ce qui peut prêter à discussion lorsque l’on examine le champ de compétence en ce domaine du pouvoir central, et des autorités locales et par conséquent lorsque l’on examine la façon dont les autorités vont donner l’alerte. Selon le territoire choisi le processus de l’alerte peut être plus ou moins pertinent.
2 L’existence de territoires pertinents
57. En réalité lorsque l’on regarde comment fonctionnent les sous-systèmes, on se rend compte qu’il n’y a pas un territoire pertinent mais plusieurs territoires pertinents qui commandent l’action selon que l’on se situe dans le cadre de la réaction proprement dite sur le réseau ou dans le cadre du dispositif de l’alerte.
58. Il convient de privilégier effectivement l’échelon centralisé de réaction. Les retours d’expérience montrent qu’en matière de sécurité civile y compris lorsqu’il s’agit de rétablir les réseaux de communication ou de les conserver en état de marche, le territoire le plus pertinent est l’échelon centralisé.
59. Reprenant la définition de la catastrophe donnée en introduction qui reconnaît le phénomène aigu marquant une situation de rupture dans un système organisé, le réseau peut venir au secours de ce système organisé en le modélisant. Il s’agit, par cette modélisation, d’éviter le point de rupture et à tout le moins de rationaliser le système de façon à ce qu’il reste performant lors de la catastrophe.
60. Le nombre et l’hétérogénéité des opérateurs potentiellement concernés en raison de la libéralisation des réseaux, leur organisation qui ne coïncide pas avec l’organisation administrative, leurs modes d’intervention en cas d’incidents, la technicité des problèmes sont autant de facteurs qui militent en ce sens. Mis à part France Télécom, les préfets ne disposent pas le plus souvent d’interlocuteurs locaux chez les opérateurs qui, dans leur majorité, sont organisés au niveau national. Or, c’est à partir des salles de supervision de ces derniers que la détection des pannes sur les réseaux peut intervenir le plus rapidement, que l’information peut être diffusée efficacement et que les actions de réparation peuvent être pilotées.
61. Ce constat est déjà largement partagé depuis plusieurs années. Un arbitrage interministériel a été rendu pour l’instauration d’un "guichet unique" de l’administration (COGIC/ CTD). Cela suppose qu’en cas de panne sérieuse les préfets puissent trouver des interlocuteurs parmi les opérateurs auprès desquels ils peuvent se renseigner et recevoir des directives. On trouve trace de cet arbitrage dans la loi de modernisation de la sécurité civile. Mais aucun texte ne semble en consacrer les modalités. En pratique, la remontée d’informations passe par les services préfectoraux et se trouve centralisée par le Centre Opération de Gestion Interministérielle de Crise (COGIC). Ces informations « sont impérativement accompagnées d’une appréciation de la situation, des mesures prises et de l’évolution prévisible. [Elles font] l’objet sans délai, d’un compte rendu téléphonique immédiat (C.R.I), puis [elles sont] confirmées par écrit sous forme de point de situation (P.S) »(54). Ce service est intégré au Bureau de coordination interministérielle de la Sous Direction de la gestion des risques au sein de la Direction de la de la sécurité civile du Ministère de l’Intérieur. Le COGIC assure une veille opérationnelle en lien avec les Etats-majors des zones de défense. Il lui appartient d’informer en temps réel par des points de situation, le Cabinet du ministre de l’Intérieur sur tous les événements se déroulant sur le territoire national. Le COGIC entretient également, en permanence, un réseau de correspondants dans les ministères. Ce réseau interministériel doit être mobilisé dans toutes les périodes sensibles (mouvements de population, alertes météorologiques, grands rassemblements, exercices)(55).
62. Afin de recenser toutes les informations relatives à la protection civile, le COGIC dispose d’un panel de correspondants très large (centres opérationnels de la gendarmerie, de la police et le centre de conduite des armées, correspondants Météo France, le centre d’information routière, le centre opérationnel de la SNCF, tout contact utile…). Il reçoit également et quotidiennement avant 7 heures du matin, les bulletins des Etats-majors de zones de défense établissant l’activité opérationnelle des dernières vingt-quatre heures. Un réseau de recueil d’informations et d’aide à la gestion des opérations et des crises permet un partage interministériel de l’information en temps réel et une réactivité très forte en période de crise. D’où l’intérêt de centraliser la réaction dès la survenance de la catastrophe.
63. En revanche, les procédures d’alerte sont plus efficaces à l’échelon local voire à l’échelon interpersonnel (pour les catastrophes hors-cadre et diffuses) car il convient de rechercher la proximité de l’alerte avec l’événement survenu, notamment lorsque la population nationale n’est pas impliquée. Le flux de communication doit impacter la cible sans cela le territoire de la catastrophe n’est pas reconnu.
64. En réalité, le phénomène rencontré relève de ce que la doctrine qualifie de « corrosion sociale du risque »(56). La catastrophe peut être acceptée ou non par la population, selon le caractère mineur ou majeur de sa probabilité, sa gravité, son espérance mathématique. Dès lors il existe une zone d’interface entre la catastrophe acceptable et inacceptable autrement dit un domaine de tolérance qui n’est que l’illustration de l’efficacité des actions menées par les autorités concernées. Les actions que la population va estimer pertinentes, adaptées, n’accentueront pas les effets de la catastrophe. L’inverse se vérifie également. La bonne utilisation des réseaux à l’égard de la population concernée devient un enjeu de la plus haute importance. Dans cette hypothèse, la communication verticale dans le cadre d’une liaison descendante partant des autorités vers la population n’est pas nécessairement la meilleure ce qui renforce finalement l’utilité d’une réaction pour le maintien du réseau à l’échelon centralisé.
65. Ce constat se vérifie avec une acuité tout particulière pour les crises hors-cadre qui morcellent le territoire en l’impactant en plusieurs lieux. A cet égard, les procédures d’alerte locales doivent être couplées avec les initiatives individuelles supposant le fonctionnement des réseaux publics, aux cotés des réseaux dédiés.
3 Des territoires associés à des supports de communication
66. Quel que soit le territoire choisi, les supports utilisés doivent permettre la verticalité et l’horizontalité de l’alerte. C’est-à-dire que les modes d’alerte ne doivent pas être laissés à la discrétion des seules autorités, fussent-elles concernées par la catastrophe.
67. Lorsque l’alerte relève de l’échelon central, le support utilisé va diffuser sur tout le territoire. Il est clair cependant, que réseau national d’alerte, qui date de 1930 est dépassé. Les sirènes ne peuvent être déclenchées que de Paris quelle que soit la zone du territoire concernée, et ne fonctionnent pas de manière fiable. Les sirènes ne sont plus adaptées aux enjeux contemporains, puisqu’elles ne retentissent (hors test le premier mercredi de chaque mois) qu’en cas d’intrusion aérienne supposée malveillante.
68. S’agissant des messages d’alerte, ils sont parfois diffus et trop nombreux et génèrent des confusions parce qu’ils sont répercutés à tous les échelons. Le flux n’atteint pas nécessairement la cible ou plus exactement les cibles, à savoir les autorités responsables des secours et la population. En effet, il convient de déterminer parmi les informations les plus pertinentes celles qui doivent être portées seulement à la connaissance des responsables, et celles qui doivent être également divulguées à la population. Le retour d’expérience relatif aux dégâts provoqués par la tempête Xynthia(57) illustre ces propos. Une mission parlementaire a rendu son rapport en 2010 en discrétisant les questions soulevées par les différents messages d’alerte. Les édiles ont signalé à cet effet que la multiplication des messages en avait dilué les effets. A cet égard, le nombre d’ « alertes orange » par trop significatif, mettait en perspective l’existence de fausses alertes(58). Les fausses alertes, à terme, peuvent avoir les mêmes effets que la non détection de la catastrophe notamment en matière de risques naturels. A tel point que les autorités infra départementales et la population peuvent avoir des difficultés à percevoir la montée en puissance de l’alerte, plus exactement la cinétique et la gravité des événements.
69. Ce constat s’impose avec d’autant plus d’acuité que le contenu des messages est parfois difficile à décrypter pour les maires et préfets responsables des secours. La mission interministérielle de retour d’expérience, d’évaluation et de proposition d’action à la suite de la tempête Xynthia propose une formulation plus accessible : au lieu de signaler la « coïncidence d’une marée de fort coefficient avec une surcote de l’ordre d’un mètre », il vaudrait mieux indiquer que « la mer va atteindre la cote de 4,50 mètres sur telle portion du littoral », la cote étant établie sur la base du nivellement général de la France (NGF) de l’IGN. Or, cela pose la question du référentiel qui doit être explicite pour les édiles.
70. C’est la raison pour laquelle l’échelon infra départemental de l’alerte, échelon de proximité, est requis à titre principal alors qu’il demeure encore très archaïque notamment à l’égard des catastrophes naturelles. La mission parlementaire précise dans le cadre de la tempête Xynthia que les communes se sont mobilisées chacune à son échelle, en improvisant, avec une réelle implication des maires et une grande réactivité comme l’ont souligné le président du conseil général et le préfet de Charente-Maritime.
71. Néanmoins, le principe de subsidiarité semble dans l’idée s’imposer même si en pratique, il ne se révèle pas d’un maniement aisé. Aussi le recours à la messagerie interpersonnelle autrement dit la correspondance privée (par sms et par Internet) doit-il être prévu et intégré dans le dispositif de réaction. Non seulement les messageries sont désormais d’usage de plus en plus banal mais leur résistance particulière lors de catastrophes apparaît avérée. Les comportements en attestent et les faibles débits numériques concernés également. Cette résistance de la messagerie, notamment dans la catastrophe du 11 septembre ne tient nullement à une vertu spéciale de l’internet, mais essentiellement aux caractéristiques de la messagerie elle-même, totalement opposées à celles de la téléphonie. Il s’agit d’une communication en temps différé dans laquelle on ne gère pas la présence du destinataire. Le volume d’un message est très faible, ce qui ne traduit pas une surcharge perceptible du réseau lors de la catastrophe(59). Ces caractéristiques éliminent le phénomène de répétition des appels, provoqué notamment par la non-réponse du demandé. C’est ce phénomène de répétition d’appels qui est préjudiciable au réseau téléphonique en cas de catastrophe engendrant une grande anxiété du public. C’est notamment le cas lorsque le territoire de l’alerte n’est pas pertinent.
72. Une analyse fine de la situation tend à privilégier le sms sur la messagerie internet ou les systèmes de Logivox qui présupposent la connexion de l’internaute et justement la présence du destinataire. C’est d’ailleurs ce qui distingue le service téléphonique de la voix sur IP. Néanmoins, le recours à la messagerie n’est pas à écarter.
B) Les procédures pertinentes d’alerte
73. Les acteurs du dispositif de gestion de crise doivent être en alerte permanente, solliciter des renforts internes des personnels de la préfecture, la permanence des services départementaux, la permanence des autres acteurs, la mise en place de procédures de contact, … C’est à tout le moins ce que prescrit Le Guide Orsec départemental, édité par la DSC à la suite du dispositif mis en place par la loi du 13 août 2004 relative à la modernisation de la sécurité civile(60).
74. La planification de l’alerte se décline en 3 actions de communication et d’utilisation des réseaux : elle suppose la mise en place d’un dispositif de gestion de l’alerte locale automatisé conforme aux prescriptions du plan Orsec, des modalités d’alerte générale des populations, ainsi que des modalités d’alertes spécifiques mises en place par les maires dans le cadre notamment des Plans communaux de sauvegarde (PCS).
75. Des procédures en mode dégradé de l’alerte donnée par les services supposant un dysfonctionnement des réseaux de télécommunications sont en effet prévues dans le cadre de certains dispositifs mis en place selon des procédures de reroutage dont on a pu constater l’absence de systématisme. Il n’empêche que l’utilisation du réseau s’impose dans le cadre de l’alerte, dès lors que la sécurité civile est « l’affaire de tous ». C’est la raison pour laquelle, il convient de maintenir une communication horizontale qui passe nécessairement par l’utilisation des réseaux publics.
1 Le dispositif de gestion de l’alerte locale automatisée (G.A.L.A)
76. Selon les dispositifs propres des plans d’organisation des secours (Orsec, PPI), le Premier ministre, les préfets de départements mettent en place un dispositif de Gestion de l’Alerte Locale Automatisé (G.A.L.A.).
77. Les autorités publiques alertent les maires des populations concernées en actionnant des automates d’appels qui privilégient la voix ou le transport des sms pour les alertes météo, crue, intempérie, pandémie.... Une circulaire « interne » organise la transmission des appels des services préfectoraux vers les mairies par le réseau. Chaque département met en œuvre cet automate schématiquement de la façon suivante. Des personnes sont habilitées au sein des municipalités pour recevoir les alertes diffuées à l’aide d’un automate d’appel. L’automate compose le 1er numéro de téléphone fourni par les services municipaux. En cas de non-réponse, il passera au deuxième, puis au troisième et enfin au quatrième numéro. En cas d’échec total, une relance est opérée par l’automate d’appel puis, en cas de nouvel échec et en dernier recours seulement, les services de la police ou de la gendarmerie sont chargés de prévenir le maire. Ces services ont eux-mêmes été alertés dans le cadre de l’utilisation de réseaux indépendants. Les maires sont donc joints chez eux ou à la mairie selon les cas, ce qui pose problème quand la mairie est fermée, par exemple le week-end, comme cela a été le cas pour Xynthia, alors que les nouvelles technologies pourraient être utilisées systématiquement sans se heurter à de telles considérations pratiques(61).
78. Le message délivré par l’automate suppose l’identification préalable de la personne habilitée puis la délivrance du message d’alerte qui contient un numéro de téléphone unique centralisant l’information. Les informations et précisions concernant le phénomène attendu (orages, neige, inondations…) sont enregistrées et mises à jour sur ce répondeur téléphonique que les maires doivent ensuite consulter régulièrement. Le rôle des maires consiste à répercuter cette information vers la population (en fonction du phénomène attendu : par exemple, lors d’une alerte météo, orages ou vent violent, il convient d’apporter une attention particulière aux activités de plein air, aux campings, aux chapiteaux, à tout rassemblement de personnes,…) et à mettre en œuvre les mesures locales qui paraissent adaptées à la situation (téléphone, SMS, porte à porte,…) et déclencher autant que de besoin, le PCS. Cela étant, la mission interministérielle à l’origine du retour d’expérience relatif à la tempête Xynthia, rapporte qu’en dehors des communes dotées d’un PCS, les modalités de diffusion de l’alerte restent largement artisanales(62). Les petites municipalités manquent de moyens pour avertir la population et se débrouillent avec « les moyens du bord » : le maire de Charron, par exemple, n’a pas de micro pour faire des annonces en voiture et est allé prévenir les habitants, notamment les participants des deux réunions dont il avait connaissance dans sa commune ; un adjoint au maire d’Aytré a fait le tour de la ville. De tels exemples montrent que ces mécanismes d’alerte sont réellement en deux vitesses en raison du degré d’équipement des collectivités concernées, de leur implication. Il est encore pertinent de relever qu’en dehors que toute forme d’organisation est réduite à néant sir les autorités ne se préparent pas à gérer la catastrophe.
2 L’alerte générale des populations
79. Dans ce cadre là et selon les prescriptions du plan Orsec, il convient d’organiser notamment, les modalités d’alerte générale de la population, une Cellule d’Information du Public (C.I.P.) comprenant une salle pré-équipée, un règlement de fonctionnement et composée de volontaires formés. Dans le même temps, il convient de mettre en place un Numéro Unique de Crise (N.U.C.) que l’on couple à l’existence d’un Centre d’Appel Dédié (C.A.D.). Toutes ces initiatives procèdent d’un plan de communication départementale de crise regroupant l’ensemble des moyens de communication des services du département et trouve son prolongement dans le cadre d’un centre de presse en préfecture ou sur le terrain.
80. Concernant plus particulièrement l’utilisation des réseaux, le plan d’alerte découle de la lecture combinée des articles 8 et 15 de la loi du 13 août 2004 relative à la modernisation de la sécurité civile apparaissant à l’article 95-1 de la loi du 30 septembre 1986. Il ne s’agit plus d’informer le grand public de l’existence de la catastrophe mais de cibler la population concernée. Il est en effet prévu qu’ « en cas de risque majeur ou de déclenchement d’un plan Orsec justifiant d’informer sans délai la population, les services de radiodiffusion sonore et de télévision sont tenus de diffuser à titre gracieux, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les messages d’alerte et consignes de sécurité liés à la situation ». Ce décret, en date du 12 octobre 2005(63), fixe un code d’alerte national ainsi qu’un certain nombre d’obligations à l’endroit des médias. Il s’agit d’informer la population en toutes circonstances, d’une menace ou d’une agression par la diffusion, répétée tout au long de l’événement, de consignes de comportement et de sécurité à observer par la population(64). Selon la territorialité de la catastrophe, les médias concernés par cette diffusion sont indistinctement locaux et nationaux.
81. Le Ministre de l’intérieur, le préfet ou les maires sollicitent les services de radio et de télévision dont la liste est fixée par un arrêté conjoint du ministre chargé de la sécurité civile et du ministre chargé de la communication, afin de diffuser les premières informations sur la nature du risque et les comportements à adopter. De façon générale, « les mesures d’alerte ont pour objet d’avertir la population de la nécessité de se mettre immédiatement à l’abri du danger et de se porter à l’écoute de l’un des programmes nationaux ou locaux de radio ou de télévision des sociétés nationales de programme Radio France, France 3 et Réseau France outre-mer et, le cas échéant, d’autres services de radio et de télévision »(65). Lorsqu’il s’agit de couvrir très rapidement un périmètre de crise, le recours aux services privés de radiodiffusion s’avère nécessaire. En effet, « les services de radio et de télévision assurent, après authentification, sans délai ni modification, de façon aussi répétitive que de besoin, la diffusion des consignes de sécurité qui leur sont transmises par les autorités […] selon les modalités fixées par arrêté conjoint du ministre chargé de la sécurité civile et du ministre chargé de la communication »(66). Ces programmes sont produits dans les meilleurs délais par les sociétés nationales de programme et sont mis gratuitement à disposition des services privés de communication qui les diffusent à leur tour sans délai ni modification et de façon aussi répétitive que de besoin.
82. La liste sus évoquée mentionne ces services privés. Cela correspond à la logique du plan Orsec et plus largement à la logique de tous les instruments de planification tels qu’ils sont issus de la loi du 13 août 2004. Il est en effet demandé à la population, dans le cadre du document communal d’information des populations sur les risques majeurs (DICRIM)(67), dans les hypothèses où la sirène est déclenchée selon les conditions fixées par la code d’alerte national(68), de se mettre à l’abri et d’écouter la radio. Les consignes de protection qui y sont diffusées, selon le cas, peuvent porter notamment sur le confinement, les dispositions à prendre par les populations en cas d’évacuation, la restriction de consommation de certains aliments, la distribution et l’utilisation de substances protectrices … Le message de fin d’alerte, qui atteste du retour à la normale est diffusé par les mêmes canaux.
83. L’utilisation des médias audiovisuels est entièrement dédiée à la sauvegarde des populations. En réalité, il s’agit d’éviter, outre les standards téléphoniques saturés, toute sortie intempestive multipliant les risques d’accident de la route, de perturbation des secours, ou de surexposition au risque contre lequel on lutte précisément(69). La démarche à adopter (se mettre à l’abri et écouter la radio) suppose que l’information préalable dispensée à la population par le truchement des documents municipaux, rencontre un public concerné. Ce qui n’est pas le cas ; le DICRIM est peu connu du grand public et les prescriptions qui y sont associées ne caractérisent pas des réflexes particuliers. Les modes de communication ont évolué avec la généralisation des téléphones portables et l’envoie des sms.
84. L’alerte provenant de sirènes électromécaniques ne s’impose plus comme le mode exclusif de sauvegarde. Loin s’en faut, ce système est vieillissant. L’absence de réflexes de sauvegarde fait primer le sentiment d’inquiétude et les réactions désorganisées de la population si la sirène n’est pas couplée à une autre forme d’alerte et d’organisation.
85. L’arrêté du 23 mars 2007(70) précise très certainement en ce sens que « le signal national d’alerte peut être émis par les sirènes électromécaniques, les sirènes du type électronique ou par tout autre dispositif d’alerte  ». Les communications électroniques ont alors leur rôle à tenir, à l’égard des équipements propres des collectivités territoriales, des centres d’ingénierie et de gestion de trafic, du centre régional d’information et de coordination routière, du centre national d’informations routières, ou des équipements des réseaux internes délivrant des informations au public dans les gares, les métros ou les aéroports.
86. Le problème de fond reste intact : comment arriver à sensibiliser cette population fort nombreuse, hermétique aux formes traditionnelles de communication lorsque surgit une catastrophe ? Très probablement en se rapprochant au plus près des habitudes de la population et par conséquent en gérant dans le cadre d’une approche probabiliste, les coupures de réseau engendrées par des coupures d’électricité ou la saturation du réseau de télécommunications.

L’utilisation du téléphone portable est privilégiée précipitant ainsi la saturation du réseau. Il est difficile de miser sur l’utilisation d’un poste radio fonctionnant avec piles, sur l’écoute de la radio dans un véhicule, ou sur les vieux téléphones fonctionnant sans courant électrique notamment lorsque la sécurité civile est l’affaire de tous. Tout citoyen y concourt alors par son comportement. Une véritable culture de la préparation au risque doit être développée et cela en dehors de toute prescription législative(71). Par exemple, la standardisation des équipements à disposition de l’usager doit être envisagée. Par exemple, les téléphones filaires qui sont le plus souvent attachés à des « boxes » doivent être en mesure de conserver une autonomie de liaison minimum en cas d’interruption de l’alimentation électrique générale. A ce titre, elles pourraient comporter dans des versions de haute disponibilité une pile permettant au moins l’appel téléphonique.

87. Cela étant, l’article D. 98-8 du CPCE modifié par le décret n°2009-41 du 12 janvier 2009, reconnaît la place des communications téléphoniques en situation d’urgence et prévoit un régime spécial pour les numéros d’urgence. « L’opérateur prend les mesures nécessaires pour acheminer gratuitement les appels d’urgence à partir des points d’accès publics, des points d’abonnement et des points d’interconnexion, vers le centre compétent correspondant à la localisation de l’appelant, en fonction des informations et listes transmises par les représentants de l’Etat dans les départements. Il ne reçoit pas de compensation financière de la part de l’Etat à ce titre(72). L’opérateur s’abstient de faire figurer sur les factures les numéros appelés à ce titre. Afin de permettre la transmission des informations relatives à l’acheminement des appels d’urgence, l’opérateur communique ses coordonnées, avant l’ouverture du service dans un département, au préfet de ce département. Il agit de même à chaque modification de ces coordonnées. On entend par appels d’urgence les appels à destination des numéros d’appel d’urgence des services publics chargés : de la sauvegarde des vies humaines ; des interventions de police ; de la lutte contre l’incendie ; de l’urgence sociale ». L’opérateur doit être en mesure de localiser l’appel et d’acheminer vers le 112 tous les appels identifiés. Le décret prévoit en outre que le dysfonctionnement du réseau ne saurait soustraire l’opérateur à ses obligations, en prenant « les dispositions permettant l’acheminement vers le numéro 112 de tous les appels qui lui sont destinés, à la demande de l’opérateur dont le réseau fait l’objet du dysfonctionnement ». L’application de ce régime impliquant un résultat attendu se fait sous le contrôle de l’ARCEP qui veille à ce que les opérateurs le respectent. Il va de soi que le respect de ces obligations est lié à l’existence d’une culture du risque qu’il convient d’exploiter à tous les échelons administratifs afin de toucher le territoire adéquat de l’alerte. L’utilité des PCS en ce domaine, est avérée.
3 L’alerte spécifique dans le cadre des PCS
88. Cette démarche vise le plan communal de sauvegarde tant dans sa démarche préventive qu’opérationnelle. Les procédures d’alerte et de sauvegarde des populations qui ressortissent à la compétence du maire, ne sont que l’aboutissement d’un long processus supposant au préalable un diagnostic des sources de danger et des cibles à protéger, une recension des moyens matériels et humains disponibles, et une définition de la ligne de commandement.
89. Le Plan Communal de Sauvegarde (PCS) structure sur le territoire communal le dispositif de gestion des situations de crise quelle qu’en soit la cause dès lors qu’elle est connue et « planifiable ». Le maire est l’acteur principal des opérations de secours, détenteur d’une obligation de sécurité tel que le précise le code général des collectivités territoriales et plus spécialement la loi de modernisation de la sécurité civile du 13 août 2004. Ce plan est alors l’un des outils mis à sa disposition afin d’éviter les trop grandes distorsions entre ce que l’on attend de lui et les moyens dont il s’est doté.
90. Le PCS permet d’organiser la démarche des services communaux à partir de l’existant : il s’agit de faire confiance et d’utiliser des outils tels qu’ils ont été mis au point hors période de crise. L’organisation interne des services municipaux ne doit pas être remise en cause en période de crise.
91. Bien évidemment, ce document a un coût de réalisation. Sa matérialisation reste à géométrie variable, fonction du budget communal dédié. Le PCS peut à la fois prendre la forme d’un simple document écrit qui atteste d’une démarche préventive et opérationnelle ou d’une véritable plateforme technologique. L’utilité de la démarche, et d’un tel investissement à l’échelle communale, est avérée. Dès lors il conviendrait de généraliser l’initiative à partir « porter à connaissance » et de ne pas lier son établissement à l’existence d’un PPR ou d’un PPI, tout en soutenant financièrement la mise en place d’un système performant d’alerte. En soi, le PCS obéit à une logique méthodologique qui procède d’un Guide pratique d’élaboration rédigé par la DDSC discrétisant les étapes d’élaboration du PCS. Cette méthodologie permet de rationaliser l’organisation du territoire communal a fortiori lors de la catastrophe. C’est la raison pour laquelle et afin de permettre une meilleure couverture du territoire, l’accompagnement de l’échelon déconcentré est souhaité(73) même si l’outil doit rester communal. En 2008, 13% des communes qui doivent le réaliser, l’ont réalisé. En 2009, ce ratio avoisine les 19% et les 22% en 2010. En Alsace, 20% des communes qui doivent réaliser le PCS se sont acquittées de leur obligation(74).
92. Nombre d’applications logicielles sont proposées au maire de façon à automatiser le PCS. Les séminaires et autres journées d’étude, qui se sont tenues ces dernières années, foisonnent de retours d’expériences en la matière(75).Mais il ne faut pas s’y méprendre, de tels outils ne dégagent pas le maire de ses obligations en matière de sauvegarde des populations. L’édile doit s’en approprier le contenu. Le cas échéant de tels outils peuvent se retourner contre son action et accroître la vulnérabilité du territoire. Si cette remarque vise en tout premier lieu la procédure d’identification des risques, elle s’applique également aux procédures d’alerte. Par exemple dans les communes dont la majeure partie du territoire est affectée aux risques technologiques, disposant d’un PPI, nombre d’informations arrivent quotidiennement à la mairie. Se pose alors la question de savoir ce que l’on doit en faire et comment établir une hiérarchie ? Par conséquent, les personnes contactées en cas d’alerte doivent être les bons destinataires, ce qui nécessite de les prédéterminer en disposant de coordonnées exactes. Il en va de même de la typologie des événements et des messages à envoyer dont les champs doivent envisager tout type de situation afin d’intervenir le plus rapidement possible dans la gestion de la catastrophe(76).
93. C’est pourquoi, le choix du mode de divulgation de l’information est déterminant et doit répondre à certains critères. Il est donc recommandé de mettre en place une plateforme d’alerte reposant sur une technologie standard, évolutive et libre de droit ; il s’agit, dans cette perspective, d’intégrer des moyens de communication présents et à venir. Cette plateforme doit être simple d’utilisation et à la portée de tout le personnel administratif (1 journée de formation au plus). Il est en effet important que la plateforme soit accessible partout et à tout moment, constituant un outil d’information utile – interconnexion avec des systèmes de veille spécialisée - et polyvalent pour l’ensemble des services. Enfin, la diffusion de l’information doit être suivie, tant lors de la phase d’émission que lors de la réception afin de s’assurer que l’information a bien été reçue en amont de la situation de crise.
94. Par ailleurs, se pose la question de la fiabilité des coordonnées des personnes à contacter, en raison non seulement de la mobilité des populations, mais également des contraintes résultant de l’informatisation des fichiers nominatifs. Par exemple, la CNIL s’oppose à la communication de coordonnées de personnes se trouvant sur liste rouge, même lorsqu’il s’agit de préserver la sécurité publique. Cette solution est conforme à l’état du droit, hors période de crise. Dans les faits et en période de crise, il est loisible de penser que toute personne souhaite être informée d’une situation qui porterait atteinte à sa sécurité et à celle de ses biens. La conciliation entre le respect de la vie privée avec les exigences tirées de la sécurité publique s’impose. Dès lors, les services concernés doivent entreprendre indépendamment des listes officielles partiellement communicables, une recension des coordonnées de la population. Cela suppose une démarche active des citoyens, qui décident ou non, de communiquer des informations nominatives. Cette recension permet d’aller au delà du contenu des fichiers France Télécom par la restitution des numéros de téléphone mobile et les adresses électroniques. Cependant, la gestion de cette opération est lourde et nombre de personnes ne répondent pas à l’appel en dépit de la finalité clairement affichée d’une telle recension. Reste que le but de cette opération n’est pas de constituer un réseau exhaustif, mais suffisamment représentatif du maillage communal afin que l’information circule entre les habitants à brefs délais. Il s’agit de constituer prioritairement des réserves communales.
95. Cela étant dans ce domaine les solutions globales sont à évacuer dès lors qu’elles ne respectent pas le principe de proximité. Mais si les plateformes technologiques sont adaptées à la population, elles offrent une gamme de possibilités en matière d’alerte.
96. Le cell broadcast par exemple, devrait être répandu : ce système permet de lancer un message d’alerte par allumage automatique des postes de télévision, associé à un message sur tous les portables d’une zone déterminée. L’enjeu est de toucher rapidement un maximum de populations en activant simultanément plusieurs moyens d’alerte. Dans le Gard, un abonnement souscrit auprès France Télécom permet d’avertir toute la population par SMS.

Les communes se sont parfois impliquées dans la mise en œuvre de systèmes d’alerte locaux spécifiques. La ville de Gonfreville-l’Orcher a financé un dispositif spécifique l’« Alert box » et perçoit une redevance pour chaque boîtier vendu. Il existe également un système d’alerte particulier à Vaison-la-Romaine. Par ailleurs, plusieurs dispositifs, coûteux pour certains, permettent de relayer le GALA.

97. Partant du réseau dans sa globalité pour en arriver à des simples applications logicielles, cette étude a pour vocation de démontrer que les communications électroniques saisissent le droit des catastrophes tout comme elles se saisissent de la communication entre les individus allant de l’infiniment grand – la toile – à l’infiniment petit – le sms, l’application logicielle. Le tout étant de trouver le bon flux de communication vers les cibles…


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Riseo    2011-2

La protection de la biodiversité comme outil pour assurer l’accès à la santé


Tarin Frota Mont’Alverne Denise Almeida de Andrade


Professeur à l’Université fédérale de Ceara (Brésil) - CAPES/PNPD Professeur de l’Université de Fortaleza (Brésil) – UNIFOR, avocate


Résumé :
Cette étude démontre la nécessité d’établir des normes pour réguler la répartition des avantages découlant de l’utilisation de la biodiversité, compte tenu de la divergence des intérêts et de la réalité des pays, riches en biodiversité, comme le Brésil, ou en biotechnologie, comme les États-Unis et les pays européens. Dans ce contexte, il est clair que l’accès aux médicaments peut être amélioré, à partir de l’application effective des règles qui visent à protéger la biodiversité brésilienne. La protection de la biodiversité, à partir de l’application des normes qui établit le partage des avantages, est alors une condition sine qua non pour assurer l’accès à la santé.

Summary :
This study confirm the need to establish the standards for regulating the distribution of benefits from the management of biodiversity, given the discrepancy of interests and reality of mega-diverse countries (rich in biodiversity, such as Brazil) and the countries that hold biotechnology (like the United States and European countries). In this context, it is clear that access to health care can be increased from the existence and effective enforcement of rules that aim to protect Brazil’s biodiversity. To develop this research, we used primarily a literature review, the analysis of books and national and international journals, as well as verification of documents concerning this topic. It can be seen from the efforts to protect Brazil’s biodiversity, through the enforcement of norms that advocates the sharing of benefits is a relevant condition for ensuring access to health.

 

1. La protection de la biodiversité est complexe, car elle englobe différentes questions : l’environnement, le commerce, la santé, les relations internationales, la propriété intellectuelle, les savoirs traditionnels ... Nous sommes face à un problème qui n’est pas seulement juridique ou scientifique, mais aussi économique, éthique, social et politique. La biodiversité constitue sans doute l’un des enjeux majeurs des relations internationales pour le XXIème siècle. Elle apparaît comme l’une des grandes questions globales actuelles, démontrant l’interdépendance entre pays, entre grandes régions, entre le Nord et le Sud. Autrement dit, la biodiversité est devenue en quelques années un objet des relations internationales. Elle implique des problèmes stratégiques de première importance, pour l’humanité, les Etats et divers acteurs(1).
2. Force est de constater que la conscience internationale aux valeurs de la biodiversité ne date que de peu de temps avant l’adoption de la Convention sur la Diversité Biologique (CDB)(2). Les sciences de la vie et leurs applications dans la production alimentaire, la cosmétique, la pharmacie ou la médecine ont pris un essor extraordinaire, avec pour corollaire un intérêt sans précédant pour les intrants d’origine biologique, en particulier les ressources génétiques. Le progrès technologique a donc donné une valeur inestimable à certains éléments du vivant, les séquences d’acide désoxyribonucléique (ADN) en particulier, supports de l’information génétique(3). De ce fait, les ressources génétiques sont devenues un nouvel enjeu économique et industriel, sujet à appropriation, concurrence et conflits.
3. C’est un domaine immense qui reste ouvert pour la recherche scientifique à l’avenir et pour toutes les applications pratiques qui peuvent en résulter et se révéler d’une importance majeure pour le bien-être de l’humanité. Ces possibilités nouvelles de la biotechnologie, notamment dans le domaine de la santé, ont potentiellement accru la valeur ajoutée des ressources génétiques. Cette situation a créé de nouveaux espoirs de sources de revenus pour les pays du Sud, comme le Brésil, détenteurs de la plupart des ressources génétiques vierges de la planète.
4. Les gènes, véritable support d’informations génétiques, représentent un « capital vert » appréciable pour l’industrie des biotechnologies. Dès lors, les activités de bio prospection(4) se multiplient. Etant donnée l’importance des moyens financiers en recherche et développement qu’impliquent les innovations biotechnologiques, le recours au brevet, qui apporte une protection forte, se répand.
5. Parmi les nombreuses nuances entourant la biotechnologie et ses répercussions sur le concept et l’effectivité du droit à la propriété, on peut donc citer le problème concernant les médicaments, dans la mesure où, d’un côté, il existe les intérêts financiers (les laboratoires, les multinationales pharmaceutiques, les brevets, etc.) et, de l’autre, la préoccupation avec le bien-être collectif, c’est à dire, le droit à la santé. Les ressources génétiques ont donc une valeur économique et stratégique inestimable dans le développement de nouveaux médicaments. Cette affirmation est manifeste quand on observe le nombre de médicaments obtenus directement ou indirectement à partir de produits naturels.
6. Le problème qui se pose est que la santé se trouve presque entièrement sous la responsabilité du secteur privé, à travers les compagnies pharmaceutiques, qui ont un souci de rentabilité et de monopole du savoir. D’un côté, les capacités technologiques pour développer les médicaments sont plus présentes dans les pays industrialisés, de l’autre, une très grande partie de la diversité biologique mondiale se trouve dans les pays en développement. Il y a donc une concentration indéniable de l’industrie pharmaceutique dans les pays développés. A titre d’exemple, depuis les années 1970, 80% du marché de l’industrie pharmaceutique brésilienne appartient à des sociétés multinationales.
7. Par ailleurs, les pays mégadivers ne participent pas directement au développement des médicaments dans leurs niveaux les plus avancés et, par conséquence, ils sont rarement les bénéficiaires de ces résultats, y compris des médicaments issus de leur biodiversité. Il faut ajouter qu’un pourcentage important des principes actifs des médicaments actuels est extrait de la nature, ce qui place le Brésil dans un état de « fournisseur de matières premières ». On estime que 40% des médicaments disponibles actuellement ont été élaborés à partir de sources naturelles : 25% des plantes, 13% des micro-organismes et 3% des animaux. Toutefois, cette condition brésilienne « privilégiée » de pays riche en biodiversité ne garantit pas qu’il recevra les avantages de l’utilisation de sa richesse naturelle.
8. Le débat actuel sur la biodiversité brésilienne englobe la question du partage des avantages découlant de la production de médicaments issus de la diversité biologique. C’est dans ce contexte que la population brésilienne n’a pas accès aux "produits" de la biodiversité nationale, parce que les lois nationales et internationales ne garantissent pas la répartition des bénéfices entre les pays fournisseurs et les utilisateurs de la biodiversité, comme le paiement de redevances et / ou le transfert de technologie.
9. Depuis la ratification de la CDB par le Congrès brésilien (1994), il n’existe pas de loi sur l’accès et le partage des avantages découlant de l’utilisation de la biodiversité, car le principal instrument juridique pour protéger la biodiversité nationale reste toujours la Mesure Provisoire(5) n° 2186-16, adoptée le 23 août 2001. Cette Mesure Provisoire et son décret n°3.945 du 28 septembre 2001 régulent « l’accès au patrimoine génétique, la protection et l’accès aux connaissances traditionnelles, le partage des avantages ainsi que l’accès à la technologie et au transfert technologique afin d’assurer la conservation et l’utilisation de la biodiversité brésilienne ».
10. Cette Mesure Provisoire (MP) comporte cependant un certain nombre de lacunes et d’ailleurs, il n’y avait pas eu de discussions approfondies sur la nécessité de protéger la biodiversité dans une perspective de droit à la santé.
11. Dix années après la publication de cette MP, le Brésil ne reçoit pas les avantages économiques découlant de l’exploitation de la biodiversité nationale, du fait de l’utilisation des mécanismes de recherche, de l’exploitation illégale, de l’adoption de mesures nationales insuffisantes et de la difficulté inhérente à l’activité de bio prospection. En outre, il est certain que le règlement d’un sujet d’une telle importance à travers un instrument telle qu’une mesure provisoire est précaire, ce qui conduit à une incertitude juridique.
12. Force est de constater que le Brésil a un rôle de la plus haute importance pour la construction d’un système de répartition des avantages, en raison de la direction qu’il exerce au sein des pays en développement et compte tenu du fait qu’il est le pays le plus riche pour sa diversité biologique. Toutefois, il n’a pas encore adopté une stratégie claire et effective pour l’accès et le partage des avantages au niveau interne. En ce sens, il est important que le Brésil adopte des instruments juridiques adéquats pour régler l’accès et le partage des avantages et l’accès à la santé à partir de médicaments devenus de la biodiversité, car l’absence de règles claires pour les activités de bio prospection et d’un cadre juridique peut engendrer la bio piraterie.
13. La bio piraterie est un procédé controversé qui a donné lieu à de nombreuses dénonciations. Il s’agit par exemple successivement, (i) d’utiliser dans une recherche biotechnologie des ressources génétiques et/ou les savoirs traditionnels qui y sont relatifs, sans accord préalable de leur propriétaire et/ou de leur détenteur ou gardien, (ii) de solliciter et d’obtenir un brevet inclusif de ce matériau génétique et/ou de ce savoir traditionnel et (iii) de s’opposer enfin à ce que le propriétaire et/ou détenteur ou gardien ou tout autre tiers exploitent lesdites ressources et/ou savoirs traditionnels sur les territoires où la protection juridique a été accordée(6).
14. La bio piraterie est un problème mondial, qui, le plus souvent, implique l’acquisition d’informations dans un pays (à forte biodiversité) et le dépôt d’un brevet dans un autre pays pour les inventions qui en résultent (par exemple, les médicaments). Plusieurs cas ont ainsi été publiés par le Ministère de l’Environnement sur des entreprises de différentes nationalités qui ont utilisé la biodiversité brésilienne pour la production illicite de médicaments, sans respecter la souveraineté sur la biodiversité établie par la CDB.
15. Au niveau international, la Constitution de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) stipule que « la possession du meilleur état de santé qu’il est capable d’atteindre constitue l’un des droits fondamentaux de tout être humain ». Ce document ajoute que la santé est un état de complet bien-être physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité.
16. L’Organisation Mondiale de la Santé ne se présente cependant pas à ce débat de façon convaincante. Le Département de la protection de l’environnement humain à l’OMS est en train de discuter de l’importance de protéger la biodiversité en tant qu’instrument de protection de la vie humaine. En ce sens, Maria NEIRA, directrice du Département pour la protection de l’environnement humain de l’OMS, a déclaré que : "la santé de l’homme a un lien étroit avec la santé des écosystèmes, qui répondent à plusieurs de nos besoins les plus élémentaires."
17. Le débat devrait être plus approfondi. S’il y a une discussion sur le fait que la protection de la biodiversité affecte directement la qualité de la santé humaine, l’OMS devrait élargir le dialogue au-delà de la défense générale et abstraite de la biodiversité, en notant que les médicaments sont des instruments garants de la santé des individus et que tous les efforts devraient être faits pour assurer l’accès aux résultats de recherche des médicaments issus de la biodiversité.
18. Il est nécessaire de constater que l’accès aux médicaments est une conséquence du droit à la santé, qui vise à garantir le bien-être des personnes. Ainsi, il faut concilier la protection de la biodiversité, le droit à la santé des individus et les intérêts privés des laboratoires pharmaceutiques. Etant donné que plus de 40% de la production mondiale est basée sur l’exploitation de la biodiversité, il en résulte que toute technologie qui altère l’utilisation de la biodiversité à des fins productives aura un vif impact sur les pays en développement. Ceux-ci sont non seulement considérés comme la source de 90% des ressources biologiques mondiales, mais la majorité de leurs citoyens est privée de nourriture adéquate, de santé et de bien-être environnemental.
19. L’essentiel de ce phénomène économique est entre les mains et dans le pouvoir de décision prédominant de quelques centaines d’entreprises des pays développés et représente un chiffre d’affaires agrégé de centaines de milliards de dollars(7). La protection de la biodiversité peut donc jouer un rôle dans l’équilibre de la richesse mondiale, en permettant que les différences de qualité de vie, à partir de l’accès aux médicaments entre les nations riches et pauvres, soient éliminées afin d’assurer que les échanges entre les détenteurs de la biotechnologie et les détenteurs de la biodiversité ne suivent pas le chemin de l’inégalité économique qui a marqué l’histoire du monde. C’est pourquoi il est important et urgent d’élaborer des actions nationales qui visent à protéger la biodiversité du Brésil. Il est nécessaire de déterminer, malgré la diversité des obstacles, un équilibre entre les intérêts des pays en développement et les pays développés afin de faciliter l’accès des pays riches en biodiversité aux médicaments brevetés par les entreprises des pays riches en biotechnologie et d’assurer un droit à la santé.
 


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Riseo    2011-2

L’article 22 de la loi n° 2010-873 du 23 juillet 2010 : rupture, par le législateur, de l’égalité des citoyens devant les charges publiques ?


Arnaud Baïlen


Doctorant en droit public, Chargé d’enseignement à l’Université de Haute-Alsace, CERDACC EA 3992


Résumé : L’état providence est un concept qui a fait long feu. Aujourd’hui, la puissance publique tend sinon à s’en éloigner, du moins à rationaliser ses interventions. Les domaines concernés sont légion et le secours n’y coupe pas. En effet, au cœur de la loi n° 2010-873 du 27 juillet 2010 relative à l’action extérieure de l’État, deux articles prévoient la possibilité pour l’Etat français d’obtenir le remboursement des frais engagés à l’occasion de secours portés à l’étranger au bénéfice de ressortissants français s’étant délibérément mis en danger. Pour l’heure, si les dispositions réglementaires n’ont pas encore vu le jour, l’application future en semble déjà délicate.

Summary : The Welfare State is a concept which lasted long. Today, the public authorities tend, if not to go away from their interventions, at least to rationalize them. The concerned domains are numerous and the relief isn’t spared. Indeed, in the heart of the law number 2010-873 of July 27th 2010 relative to the outside action of the State, two articles plan the possibility given to that State to obtain the reimbursement of expenses incurred on the occasion of assistance given to French nationals, who deliberately put themselves in danger overseas. For the moment, the regulation is not born yet : the future application seems already delicate.

 

1. Alors que la commémoration des 500 jours de captivité des journalistes Stéphane Taponier et Hervé Ghesquières(1), a été vivement médiatisée voici quelques semaines, les enlèvements de ressortissants français à l’étranger font les gros titres de la presse et cela de manière récurrente. Plus récemment, des otages français ont été enlevés au Mali, d’autres exécutés au Niger… En outre, les difficultés politiques rencontrées dans différent Etats (Lybie, Yémen, Syrie…) tendent à faire émerger diverses interrogations quant à la prise en charge, en cas de déclenchement d’un conflit armé, des Français qui s’y trouvent, et plus particulièrement du secours qui leur sera porté, le cas échéant, par la puissance publique.
2. Bien sûr, il y eut par le passé pléthore de situations analogues auxquelles la puissance publique a du faire face. Il ne sera pas indispensable d’en dresser une liste exhaustive pour s’en faire une idée, quelques noms suffisent : Amaryllis, Tanit, Ponant(2)
3. Il est intéressant de mettre ces différentes situations en perspective et cela à la lumière d’un texte, annoncé en 2009(3), adopté par le législateur et promulgué en juillet 2010(4). En effet, ce texte, la loi relative à l’action extérieure de l’État(5), comporte une disposition qui nourrit de vives discussions. L’article 22 de la loi prévoit ainsi que l’État puisse introduire à l’encontre de bénéficiaires de secours à l’étranger, une action visant à la répétition de tout ou partie des dépenses engagées à raison de l’opération de secours effectuée. Cette faculté pouvant être exercée, si les personnes secourues se sont « délibérément exposées, sauf motif légitime tiré notamment de leur activité professionnelle ou d’une situation d’urgence, à des risques qu’elles ne pouvaient ignorer »(6). À la lecture de cet article, nous pouvons nous demander quelle pourra en être la portée juridique, particulièrement quant à sa dimension pratique. Afin d’apporter des éléments de réflexion quant à cet aspect, nous traiterons, d’abord, l’ambivalence de cette disposition (I) avant de nous intéresser, ensuite, au rôle déterminant que jouera le juge dans son application future (II).
 
I. Une disposition ambivalente
4. Si l’on considère la disposition ci-dessus évoquée, il faudra, pour préserver la gratuité des secours, que la personne en bénéficiant se soit trouvée dans une situation de danger pour des raisons ne relevant pas du domaine de l’agrément. Or, c’est précisément là que le bât blesse : en quoi un « motif légitime tiré notamment » d’une activité professionnelle consiste-t-il ? D’abord, il est intéressant de revenir sur la récurrence de l’intention manifestée par le législateur au sein des dispositions de l’article 22 de la loi relative à l’action extérieure de l’État (A). Intention qui, à travers le prisme des conditions fixées par le texte, pourrait avoir pour effet de battre en brèche une loi cardinale du service public : le principe d’égalité (B).
 
A. Une intention récurrente de la part des pouvoirs publics
5. Loin d’être nouvelles, les inquiétudes et questions soulevées par la loi de juillet 2010 ne sont que la résurgence du débat engagé lors du vote de la loi dite « démocratie de proximité  »(7). En effet, la remise en cause du principe de gratuité du secours constituait la pierre d’achoppement de ce texte. Ce dernier prévoyait, pour les communes, la possibilité d’« exiger des (…) [bénéficiaires d’un secours] ou de leurs ayants droit une participation aux frais qu’elles ont engagés à l’occasion d’opérations de secours consécutives à la pratique de toute activité sportive ou de loisir  »(8).
6. Cette disposition avait entraîné de nombreuses réactions - notamment de la part de certains acteurs du secours en montagne(9) - puisqu’elle avait pu être interprétée comme une atteinte à la faculté universelle, sans discrimination aucune, d’être secouru(10). Il ne faut pas se livrer à une réflexion approfondie pour comprendre que l’enjeu - particulièrement du point de vue financier - n’est pas identique. En effet, si la question du coût de l’intervention d’une équipe de secours en montagne reste finalement relativement modeste dans les cas visés par la loi de 2002 (de quelques dizaines de milliers d’euros au plus), il est certain qu’en ce qui concerne les opérations mentionnées par la loi de 2010, l’échelle n’est pas identique. Car, il est question de ressources militaires, dont non seulement l’ampleur, mais aussi et surtout le coût de mobilisation est sans commune mesure, bien que les pouvoirs publics ne communiquent qu’avec force parcimonie sur ce point(11).
7. Il est tout de même une dissemblance : la question de la mise à contribution des ayants droit des victimes n’est pas envisagée par le texte de 2010.
8. Nonobstant ces considérations purement matérielles, la lecture des termes de l’exposé des motifs du projet de loi, témoigne de l’intention explicite du Gouvernement au moment de son dépôt cherchant à responsabiliser les ressortissants français ayant délibérément encouru un risque notoire et cela en dépit des mises en garde prononcées par l’État(12).
9. Présenté au Parlement le 22 juillet 2009, ce projet trouva rapidement son comptant de détracteurs. L’enlèvement de Stéphane Taponier et Hervé Ghesquières intervint, pour ainsi dire, à point nommé. Cet événement valut au Ministre des affaires étrangères d’alors, Bernard Kouchner, de nuancer la portée des dispositions décriées en expliquant que « ni les journalistes ni les humanitaires ne sont visés »(13).
 
B. Une loi cardinale du service public battue en brèche
10. Forts de ces constatations, il faut s’interroger sur la future portée concrète de la loi relative à l’action extérieure de l’État. D’abord, ainsi qu’elle est présentée, on peut se demander si sa rédaction n’augure pas de futures hypothèses de rupture de l’égalité des citoyens devant le service public.
11. En effet, les déclarations susmentionnées du Ministre prédisent de façon peu équivoque de futurs cas de rupture de l’égalité des citoyens devant les charges publiques. Pourquoi un citoyen jouirait-il du droit d’être secouru gratuitement alors qu’un autre n’en disposerait pas ? En cas d’identité de péril encouru, donc de situation envisagée in concreto(14), pourquoi les modalités pécuniaires adjacentes à l’opération de secours différeraient-elles ? Ne serait-ce pas une atteinte portée, a posteriori, au principe d’égalité des usagers devant le service public ?
12. Cela va sans dire, le concept d’égalité est l’une des lignes de force guidant l’action du service public. En effet, elle occupe une place de choix au sein du panthéon des « lois » du service public(15). Au-delà d’être un principe cardinal régissant tout élément afférant au service public, certains auteurs lui confèrent un caractère « sacro-saint  »(16). Au surplus, l’égalité est reconnue, affirmée et consacrée par la juridiction administrative au fil d’une abondante jurisprudence(17). Cette reconnaissance n’en fait pourtant pas un principe absolu, tant il est certain que l’égalité doit être nuancée dans la mesure où le juge dispose d’une certaine latitude de manœuvre et considère que des usagers se trouvant dans des situations objectivement différentes puissent faire l’objet d’un traitement différent(18).
13. Or ici, si l’on s’en réfère à la rédaction du texte de juillet 2010, la différence de traitement ne sera pas fruit d’une décision prétorienne, mais induite par la loi, quand bien même il y aurait une identité patente de situation. En effet, là où certains verront un journaliste spécialement envoyé sur place ou un humanitaire en mission, à rebours d’un touriste en voyage, d’autres n’envisageront que des Français en péril hors du territoire national, hypothèse qui n’apparaît d’ailleurs pas dénuée de bon sens. Si d’aventure un traitement différent était opéré par les pouvoirs publics entre les ressortissants se trouvant à l’étranger pour « motif légitime » et ceux ne répondant pas à cette condition, cela ne subordonnerait fort heureusement pas l’action des secours à une évaluation préalable de la légitimité de la présence des personnes intéressées en territoire étranger.
14. Néanmoins, si l’on s’en tient aux dispositions de la loi, une fois les personnes exfiltrées, le départ sera fait entre deux catégories distinctes de bénéficiaires du secours. L’une - celle dont le motif de séjour à l’étranger ne sera pas considéré comme légitime - devra verser une somme d’argent pour permettre à l’État de supporter les frais engagés, l’autre - dont le motif sera estimé légitime - non. Force est donc d’admettre que les situations pouvant être ainsi créées présentent tous les éléments pour générer de futurs cas de rupture de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, dont l’origine supposée ne saurait tomber plus à propos. En effet, initialement, ces charges publiques avaient vocation à permettre l’entretien d’une force publique(19), laquelle sera en l’espèce notamment employée pour secourir les ressortissants français en danger, à l’étranger.
15. Toutefois, le voile ne saurait être considéré comme levé pour l’instant puisque deux inconnues demeurent : la portée que conférera le juge au texte et les choix opérés par le pouvoir réglementaire lors de la rédaction du décret d’application.
 
II. Une disposition suspendue à ses conditions d’application
16. Le juge l’a montré à maintes reprises : son appréciation, souveraine, fait et quelquefois défait la substance des textes. Il jouit indubitablement d’un rôle déterminant (A), mais, néanmoins, conditionné par les prescriptions fixées par le pouvoir réglementaire (B).
 
A. Un rôle prétorien déterminant
17. Il sera intéressant de considérer la portée attribuée à chaque mot que le législateur glisse entre les mains du juge. Ce dernier – qu’il appartienne à la juridiction constitutionnelle, judiciaire ou administrative -, s’il était considéré par Montesquieu comme la bouche de la loi(20), a d’ores et déjà prouvé, qu’un seul mot peut avoir des répercussions juridiques d’une importance certaine. Dans l’extrait de l’article susmentionné, c’est l’adverbe « notamment » qui retiendra notre attention. Le Conseil constitutionnel démontra - à dessein ou non -, voilà une quarantaine d’années, au grand bonheur des exégètes, que cet adverbe pouvait avoir de grandes conséquences(21).
18. Aussi, en considérant ces quelques réflexions, et les probables difficultés pouvant être engendrées au regard de la future application de l’article 22 de la loi relative à l’action extérieure de l’État, il est difficile de ne pas être perplexe. D’autant que cette perplexité s’accompagne d’inconnues : par quelle procédure le remboursement sera-t-il mis en œuvre ? Quels seront les « motifs légitimes » et quelle autorité obtiendra compétence pour procéder à leur évaluation ?
19. A ce propos, il faut se référer à un arrêt rendu par le Conseil d’État en 1984, à propos d’un litige relevant de l’échelon communal certes, mais intervenant sur une question qui n’est finalement pas si éloignée de celle objet de cette étude. Les juges décidèrent que « la commune doit supporter la charge de l’intervention des sapeurs-pompiers dans la limite des besoins normaux de protection des personnes et des biens auxquels la collectivité est tenue de pourvoir dans l’intérêt général ; qu’en revanche, elle est fondée à poursuivre le remboursement des frais exposés pour les prestations particulières qui ne relèvent pas de la nécessité publique  »(22). Bien qu’il puisse sembler hâtif et peut-être disproportionné de procéder au parallèle entre un secours opéré au titre de la police municipale - il s’agissait en l’espèce d’un transport sanitaire - et une opération militaire de grande envergure à l’étranger, il ne serait pas exclu que le principe ci-dessus dégagé par le juge trouve à s’appliquer, d’autant plus qu’il ne paraît pas incompatible avec l’esprit de la loi relative à l’action extérieure de l’État.
 
B. L’attente du texte réglementaire
20. Quoi qu’il en soit, à la lumière de ces différents éléments, tout laisse à penser que le fin mot quant au remboursement ou non des frais engagés par l’État appartiendra effectivement pour une large partie au juge, qui selon son appréciation souveraine, décidera si oui ou non, l’État sera fondé à exiger le remboursement des sommes par lui exposées à l’occasion d’opérations de secours d’un ressortissant à l’étranger. Même si l’action du juge sera sensiblement encadrée par les dispositions du texte réglementaire annoncé, il n’en possèdera pas moins un large pouvoir d’interprétation et de détermination de sa portée exacte.
21. Comme preuve supplémentaire de l’ampleur des interrogations et doutes soulevés par les modalités d’application concrètes de ces remboursement des frais liés à des d’opérations de secoursengagées par l’Etat pour venir en aide à des ressortissants en danger à l’étranger, il faut noter que près d’un an après l’adoption de la loi du 23 juillet 2010, son décret d’application n’est pas encore intervenu. En effet, le décret en Conseil d’État prévu par le même article 22 pour déterminer les conditions détaillées d’application de la loi n’a, pour l’heure, pas encore vu le jour.
22. Il s’est écoulé près d’un an depuis la promulgation du texte et sa parution au Journal Officiel. Si le pouvoir exécutif a déjà pris des mesures concernant certains versants de la loi(23), celles apparaissant comme potentiellement, voire ostensiblement, génératrices de litiges - les articles 22 et 23(24) - ou plus simplement pouvant être vouées aux gémonies par une opinion publique plus que jamais redoutée, demeurent à ce jour exemptes de toute modalité d’application. Il n’est pas exclu que le contexte international actuel et les élections futures emportent tous deux que le Gouvernement se montre assez discret quant au cadre dans lequel les opérations de secours engagées à l’étranger pourront donner lieu à la répétition des débours engagés par l’État.
23. De plus, la loi, rappelons-le, a été adoptée pour rendre un peu de sa superbe à une diplomatie française en berne. Elle devait tendre à renforcer la stature internationale française, qui à l’heure actuelle semble avoir perdu de son rayonnement(25). La loi n° 2010-873, opportune, résultait vraisemblablement d’une lettre de mission tacite remise au Ministre des affaires étrangères par le Président de la République. Le texte promulgué, la mission est probablement réputée accomplie. Il n’y aurait d’ailleurs qu’un pas à franchir pour évoquer, à propos des deux articles susmentionnés, la notion de cavalier législatif.
24. Mis à part ces aspects relatifs et contingents, il va sans dire que la détermination des modalités d’exercice de l’action récursoire dont jouira la puissance publique constitue une tâche pour le moins délicate. Les sections consultatives du Conseil d’État peuvent d’ores et déjà prévoir que cette question soit soumise à des rédacteurs orfèvres qui s’attèleront tant bien que mal à ciseler un texte auquel la controverse est consubstantielle.
25. La parution du futur décret, en fonction de ce qu’il contiendra et au regard des enjeux évoqués, vaudra probablement la peine de s’y attarder, tant il est certain qu’il sera au cœur de contentieux futurs…


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