Riseo    2011-1

Sommaire

Éditorial

Liliane DALIGAND

Professeur de médecine légale et du droit de la santé, Université Claude Bernard Lyon 1, Membre de la CRCI Rhône-Alpes et du pool des médecins médiateurs des Hospices Civils de Lyon

D’un devoir d’information du médecin à un droit du patient à être informé…

Sophie HOCQUET-BERG

Professeur à l’université Paul Verlaine de Metz - Institut François Gény, EA 1138 & 1106

Médicament : contrefaçon, malfaçon et risque

Emmanuel PY

Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (EA 3992)

L’évolution du régime de réparation des risques professionnels et le droit des victimes à une juste indemnisation de leurs préjudices

Francis Meyer

Maître de conférences à l’Université de Strasbourg, Institut du travail, Laboratoire de droit social, Centre du droit de l'entreprise

Le risque systémique

Stéphane CALLENS

Professeur en Economie, Université d’Artois, LEM UMR 8179

Surpression massive pulmonaire lors d’un baptême

Jean-Pierre VIAL

Docteur en droit

Intubation dommageable : maladresse ou risque inhérent à un acte médical ?

Isabelle CORPART

Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace, Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (EA 3992)

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Riseo    2011-1

Éditorial


Liliane DALIGAND


Professeur de médecine légale et du droit de la santé, Université Claude Bernard Lyon 1, Membre de la CRCI Rhône-Alpes et du pool des médecins médiateurs des Hospices Civils de Lyon


Le risque médical a toujours existé. Mais les médecins ont longtemps bénéficié d’une immunité juridique qui n’a commencé à être battue en brèche qu’à partir des années 1830 (arrêt DUPIN de la cour de Cassation du 18 juin 1835 : les médecins sont devenus responsables lorsque dans l’exercice de leurs fonctions ils causaient un préjudice au malade en ayant commis une faute évidente, une négligence ou une imprudence). En raison du fondement délictuel de cette responsabilité médicale, la victime devait introduire son action en réparation dans un délai de trois ans. Or la faute médicale pouvait avoir des conséquences dommageables largement plus de trois ans après avoir été commise. Pour pallier les inconvénients de cette responsabilité délictuelle et permettre une réparation plus facile du dommage, un nouvel arrêt de la cour de Cassation de 1936 a analysé les relations entre médecins et malades. Celles-ci étant d’ordre contractuel, le patient disposait de 30 ans, durée de la prescription civile, pour demander réparation.
Malgré ces avancées, les procédures de demande d’indemnisation aboutissaient trop rarement ou après de très nombreuses années de bataille judiciaire. Les patients restaient pour le moins amers et parfois dans des situations économiques très difficiles. Il a fallu la loi du 4 mars 2002 pour que soit instituée une véritable révolution des droits des patients. Cette loi a été appelée « loi de démocratie sanitaire ». Elle a créé, en particulier, un dispositif spécifique de règlement des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des affections nosocomiales, grâce à un « guichet unique » : la Commission Régionale de Conciliation et d’Indemnisation des Accidents Médicaux (CRCI). Ce dispositif, voie de règlement facultative, est une alternative aux tribunaux. Les CRCI n’ont aucun caractère juridictionnel mais la représentation par un avocat est possible, laissé à l’appréciation du demandeur comme du professionnel de l’établissement mis en cause. Les CRCI sont présidées par un magistrat et composées de représentants des associations de victimes, des professionnels de santé et des établissements de santé. Elles peuvent être saisies par la victime directe, un proche de la victime qui estime avoir subi des préjudices, les ayants droit d’une victime décédée ou le représentant légal d’une victime ou d’un ayant droit. Les professionnels mis en cause devant les CRCI peuvent être des acteurs de santé privée ou de santé publique. Pour être recevable, la demande doit concerner un accident médical survenu après le 4 septembre 2001, les dommages doivent être supérieurs à un seuil de gravité (taux d’incapacité permanente de 24 %, ou incapacité temporaire au moins égale à six mois, ou, à titre exceptionnel : inaptitude définitive à l’exercice de la profession antérieure ou troubles graves dans les conditions d’existence). Si ces critères de recevabilité de sont pas remplis, la demande est rejetée, mais la commission peut solliciter un avis médical pour l’éclairer. Si la demande est recevable, une expertise, à laquelle sont convoquées les parties, est diligentée par la commission. Cette expertise est essentielle, car elle permet à chaque partie de prendre la parole et de donner son avis, l’expert ayant également à sa disposition tous les dossiers médicaux.
La commission dispose de six mois à partir du moment où le dossier est complet pour tenir les parties informées des suites données à la demande, soit rejet soit acceptation. L’avis est alors transmis aux organismes chargés du paiement des indemnisations : à l’assureur de l’acteur de santé si une faute engageant sa responsabilité est reconnue, à l’office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) en cas d’aléa thérapeutique ou d’infection nosocomiale grave.
Les payeurs disposent de quatre mois pour faire une offre à la victime. En cas d’acceptation de l’offre, la transaction met fin à toute possibilité de procédure contentieuse ultérieure pour les mêmes chefs de préjudices. En cas de refus d’offre de la part de l’assureur ou le délai de quatre mois étant dépassé, la victime peut saisir l’ONIAM qui se substitue à l’assureur ou bien la victime peut saisir directement le tribunal. Elle peut également saisir le tribunal en cas d’absence d’offre de l’ONIAM. Si la victime refuse l’offre, en particulier si elle la juge insuffisante, elle peut saisir le tribunal.
Bien que les CRCI intègrent la conciliation, les dossiers présentés concernent majoritairement des demandes d’indemnisation.
Avant le recours à la CRCI les patients insatisfaits d’un établissement de santé peuvent être orientés devant la commission des relations avec les usagers et de la qualité de la prise en charge (CRUQ). Cette instance intervient avant le pré contentieux. Elle a pour fonction de dialoguer avec les usagers, de réguler les réclamations des patients et de les informer. La CRUQ, elle aussi, est issue de la loi du 4 mars 2002 qui a réformé les commissions de conciliation qui existaient depuis 1998.
Ces commissions de conciliation étaient chargées d’assister et d’orienter toute personne s’estimant victime d’un préjudice du fait de l’activité d’un établissement de soins et de lui indiquer les voies de conciliation et de recours gracieux ou juridictionnels dont elle disposait, cette commission étant garante des droits des patients. La loi de 2002 a réformé ces commissions de conciliation, jugeant leur rôle manifestement insuffisant par rapport aux préoccupations des malades.
La CRUQ vise un double objectif :
- création d’un espace de dialogue à l’intérieur de l’établissement de soins pour veiller au respect des droits des usagers et faciliter leurs démarches,
- mise en place d’un outil d’amélioration de la qualité du service rendu (accueil et prise en charge des patients et de leurs proches).
En pratique les plaintes des patients reçues par écrit ou par oral sont transmises au directeur de l’établissement de santé qui peut répondre directement ou saisir le médiateur médical ou administratif concerné. Le plaignant est convoqué, écouté. Un compte rendu est adressé à la commission qui doit proposer une solution au litige, ou classer la réclamation ou indiquer les voies de recours.
La CRUQ se compose d’un représentant légal de l’établissement, de deux médiateurs, de deux représentants des usagers. Elle peut être élargie dans les établissements privés.
Cette commission permet un mode de règlement de type pacifique des conflits plutôt qu’’une judiciarisation forcenée de type anglo-saxon. Elle permet aussi d’humaniser l’institution à travers et par ses représentants administratifs ou soignants pour apporter une réponse garantie, rapide et proportionnelle aux plaintes ou réclamations des usagers.
Un bilan rapide des recours des patients à la CRUQ concernant la prise en charge médicale montre que les demandes concernent d’abord la divergence d’appréciation sur les actes médicaux, puis la relation avec les médecins et enfin la contestation du diagnostic médical. Mais le consentement, la confidentialité et l’information font rarement l’objet d’une réclamation.
Une enquête nationale de juin 2008 sur la mise en place des CRUQ dans les établissements de santé a montré que tous les établissements ont mis en place cette commission, mais ce qui a été difficile c’est le recrutement des représentants des usagers, ceci étant lié au mode de recrutement imposé par la loi car ils doivent être issus d’associations agréées répondant à des critères stricts. Ces CRUQ semblent encore être mal connues aussi bien des personnels des établissements que des usagers malgré un réel effort d’information des directeurs d’établissements. Soulignons que l’analyse des réclamations et de l’activité des CRUCQ permet d’établir un guide des améliorations à apporter dans le fonctionnement des structures de soins.
Il a fallu attendre la loi du 4 mars 2002 pour voir surgir un véritable pont entre le passé et l’avenir des relations entre patients et médecins. Cette loi doit être considérée comme une étape fondamentale du droit médical français, une véritable révolution des droits des patients.
CRUQ et CRCI permettent aux patients ou à leurs proches d’être informés, écoutés, orientés, mais n’empêchent pas le recours à la procédure judiciaire si le patient n’est pas satisfait des réponses ou du montant de l’indemnisation proposée après décision de la CRCI.
 
Professeur Liliane Daligand
Professeur de médecine légale et du droit de la santé, Université Claude Bernard Lyon 1
Membre de la CRCI Rhône-Alpes et du pool des médecins médiateurs des Hospices Civils de Lyon.
 
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Riseo    2011-1

D’un devoir d’information du médecin à un droit du patient à être informé…


Sophie HOCQUET-BERG


Professeur à l’université Paul Verlaine de Metz - Institut François Gény, EA 1138 & 1106


 Résumé : En jugeant que le seul préjudice indemnisable à la suite du non-respect d’un devoir d’information du médecin est la perte d’une chance d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé, la jurisprudence a longtemps affaibli la portée de la sanction de l’information médicale. A la faveur d’un récent revirement de jurisprudence laissant augurer une indemnisation effective et indépendante des atteintes corporelles constatées, la Cour de cassation consacre désormais un droit du patient à être informé, dont le non-respect cause un préjudice que le juge ne peut laisser sans réparation.
Summary : By judging that the only compensable damage following an infringement to a doctor’s duty to provide information is the loss of a chance to escape the risk which has finally occured, the jurisprudence has weakened the scope of the sanction of medical information for a long time. Thanks to a recent jurisprudence reversal, portending an effective and independent compensation of bodily injuries, the Cassation Court consecrates henceforth a patient’s right to be informed, whose infringement causes a prejudice that the judge can not ignore.
1. Le principe, selon lequel le patient doit être informé des risques de l’intervention médicale projetée, n’est pas nouveau. Dès 1942, la Cour de cassation jugeait que le médecin « est tenu, sauf en cas de force majeure, d’obtenir le consentement du malade avant de pratiquer une opération dont il apprécie, en pleine indépendance, sous sa responsabilité, l’utilité, la nature et les risques ; en violant cette obligation imposée par le respect de la personne humaine, il commet une atteinte grave aux droits du malade, un manquement à ses devoirs proprement médicaux et qui constitue une faute personnelle » (1). Les codes de déontologie médicale successifs, et en particulier celui issu du décret n°95-1000 du 6 septembre 1995, désormais intégré dans le Code de la santé publique (2), ont imposé ce devoir éthique en énonçant que « le médecin doit à la personne qu’il examine, qu’il soigne ou qu’il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu’il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension » (3). Des textes de portée internationale ont également consacré ce devoir d’information du médecin : le Code de Nuremberg de 1947 en matière d’expérimentation médicale (4) ou, plus récemment, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Ce dernier texte énonce, dans un chapitre consacré à la dignité humaine, que « dans le cadre de la médecine et de la biologie » doit notamment être respecté « le consentement libre et éclairé de la personne concernée » (5).
2. A la fin des années 90, la portée de ce principe d’information du patient s’est trouvée amplifiée par l’effet d’une évolution jurisprudentielle en matière de charge de la preuve incombant à tous les professionnels légalement ou contractuellement tenus d’une obligation particulière d’information. Alors que la Cour de cassation jugeait, depuis les années 50, qu’il appartenait au patient d’établir la réalité du défaut d’information (6), elle retient désormais que la charge de la preuve de l’exécution de cette obligation pèse sur le professionnel de santé (7). Cette jurisprudence a évidemment incité les patients à soutenir, à l’appui d’une demande en réparation, qu’ils n’avaient pas été informés des risques de l’acte médical, spécialement lorsqu’aucune faute technique ne pouvait être relevée à l’encontre du praticien. Comme l’a justement relevé un auteur, l’information médicale s’est alors « instrumentalisée chaque fois que le patient l’a utilisée comme le moyen d’obtenir une indemnisation introuvable sur le fondement de la faute ou de l’aléa thérapeutique » (8). En effet, le renversement de la charge de la preuve entraînant un déplacement du risque de la preuve (9), la faute médicale est nécessairement établie par la seule constatation de l’incapacité du médecin à prouver, même par tous moyens (10), qu’il a donné « une information simple, approximative, intelligible et loyale » (11) au patient, portant sur « les risques fréquents ou graves normalement prévisibles » (12).
3. Bien que l’existence d’un devoir d’information médicale soit ainsi avérée depuis plusieurs années, la question de son effectivité demeurait posée, compte tenu des difficultés soulevées par la détermination d’une sanction adéquate. En effet, non sans paradoxe, la jurisprudence a longtemps affaibli la portée de la sanction de l’information médicale. Il est bien évident que si le médecin n’a pas informé son patient, il engage sa responsabilité civile. Mais quel est exactement le dommage pour lequel sa responsabilité est engagée ? Tant que l’information médicale a été uniquement envisagée comme un devoir, les juges ont subordonné l’octroi de dommages-intérêts à la caractérisation d’un préjudice réparable, apprécié par rapport aux atteintes corporelles que le patient avait par ailleurs subies (I). Toutefois, à partir de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, toute personne s’est vue reconnaître un véritable droit à être informée sur les risques de l’acte médical projeté. Or, ce n’est qu’à la faveur d’un revirement très récent que la jurisprudence a enfin tiré toutes les conséquences de cette évolution législative. Désormais, au terme d’une décision très remarquée rendue en 2010 (13), la Cour de cassation admet une indemnisation du patient à partir du seul constat du non-respect de son droit à être informé sur les risques inhérents aux actes médicaux (II).
 
I. Un devoir d’information du médecin sanctionné par la réparation d’un préjudice déterminé au regard des atteintes corporelles du patient
4. L’étude de la jurisprudence fait clairement apparaître que c’est toujours à l’occasion d’un accident médical ayant entrainé des dommages corporels, que les juges sont amenés à examiner si le médecin a correctement informé le patient des risques que l’acte médical lui faisait courir. En effet, la responsabilité médicale étant, en principe, subordonnée à la constatation d’une faute, la victime d’un accident médical était implicitement invitée, tout particulièrement lorsque l’acte technique était inattaquable, à reprocher au médecin d’avoir manqué à son devoir éthique d’information pour espérer obtenir une indemnisation. En dépit des incertitudes sur l’existence d’un lien causal entre un défaut d’information et des lésions physiques, la jurisprudence a longtemps admis que la réparation du dommage corporel de la victime d’un accident médical non fautif puisse être fondée sur la commission d’une faute éthique résultant d’un défaut d’information.
5. La tendance la plus ancienne a consisté à condamner le médecin à réparer l’entier dommage corporel en se fondant sur l’idée de transfert des risques (14). Le raisonnement reposait sur l’idée que le malade n’ayant pu, par un consentement éclairé, accepter les risques de l’intervention, ceux-ci étaient transférés au médecin qui devait en répondre (15). Il était ainsi considéré que, dûment informé des risques, le patient n’aurait pas consenti à l’acte médical et aurait donc échappé aux lésions corporelles qui se sont réalisées. Le manquement au devoir d’information était alors sanctionné par une obligation de réparer intégralement le préjudice corporel du patient, bien qu’il soit survenu en dehors de toute faute technique du médecin. Quoique très favorable au demandeur en réparation, cette analyse était particulièrement contestable, en ce qu’elle reposait sur l’idée que « le manque d’information (est) la cause exclusive du dommage » (16). Elle était bien peu respectueuse du libre arbitre du patient qui peut toujours accepter ou non une intervention médicalement nécessaire, même si elle comporte des risques, à partir du moment où ceux-ci n’apparaissent pas disproportionnés par rapport à la gravité de son état. Dès lors, il ne peut être admis que le défaut d’information soit la cause directe d’atteintes corporelles qui auraient pu se réaliser, même si le patient avait été dûment informé des risques encourus. L’atteinte à l’intégrité corporelle découle du seul échec de l’intervention médicale, que celle-ci soit due à une faute du médecin ou à la réalisation d’un aléa thérapeutique. Les conditions d’une indemnisation ne doivent donc être envisagées qu’au regard de ces seuls faits générateurs.
6. Par la suite, la jurisprudence a envisagé la sanction du défaut d’information médicale sur le fondement de la théorie de la perte de chance. Le raisonnement a consisté à considérer que le défaut d’information a seulement privé le patient d’une « chance » de refuser l’intervention et donc d‘échapper à une atteinte à son intégrité physique. Le préjudice ainsi réparable était la perte d’une chance de renoncer à une opération qui devait se révéler désastreuse (17). Cette analyse s’est systématiquement imposée à partir des années 90, la Cour de cassation invitant les juges du fond à considérer qu’en « manquant à son obligation d’éclairer le patient sur les conséquences éventuelles de son choix, d’accepter une opération comportant des risques connus, un médecin prive seulement ce malade d’une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles résultant » de l’intervention médicale (18). Un tel raisonnement a conduit à évaluer ce préjudice spécifique à la mesure des chances définitivement perdues d’échapper au préjudice corporel. En effet, comme le prescrivait la Cour de cassation, les juges du fond devaient déterminer « les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant au consentement ou au refus du patient » (19). Il leur appartenait donc d’évaluer les répercussions probables du défaut d’information sur la réalisation du dommage corporel (20), pour mesurer à la fois les chances perdues et la gravité de l’état réel du patient (21). Sauf à considérer que, dûment informé, le patient aurait renoncé à l’acte médical, un tel raisonnement ne pouvait conduire, au mieux, qu’à une réparation partielle, dans la mesure où le préjudice découlant de la perte de chance « correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis qui est déterminée en mesurant la chance perdue et ne peut être égale aux atteintes corporelles résultant de l’acte médical » (22). Cependant, concrètement, la théorie de la perte de chance aboutissait souvent à exclure toute indemnisation, dans la mesure où les juges du fond retenaient fréquemment, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation, que, dûment informé, le patient n’aurait pas refusé l’acte médical, compte tenu de sa nécessité. En de telles circonstances, les juges du fond en déduisaient logiquement que le demandeur ne justifiait d’aucun préjudice indemnisable (23).
7. Comme nous l’avons maintes fois dénoncé (24), le recours à la théorie de la perte de chance pour sanctionner le défaut d’information médicale repose sur un contestable mélange des genres, puisque le juge est invité à examiner les conséquences de la violation d’un devoir éthique sur des lésions corporelles, alors que celles-ci n’en résultent pas. En effet, il n’existe aucun lien de causalité direct entre le défaut d’information et les lésions corporelles causées par l’acte médical. La question de la régularité technique dans la réalisation de ce dernier est sans rapport avec la teneur du devoir d’information du praticien (25). La circonstance qu’un accident médical se soit produit apparaît fortuit au regard de la façon dont le consentement du patient a été préalablement recueilli. Le raisonnement, consistant à considérer que, mieux informé, le patient aurait refusé l’intervention apparaît totalement artificiel, dans la mesure où il est impossible de déterminer après coup la position que celui-ci aurait eu. En outre, cette analyse n’est pas compatible avec l’affirmation jurisprudentielle selon laquelle le devoir d’information du médecin vis-à-vis de son patient « trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la personne humaine » (26). Le recours à la théorie de la perte de chance a conduit, en fait, à neutraliser ce droit du patient reconnu par la loi (27) puisqu’à chaque fois que l’intervention était médicalement nécessaire, il était jugé que le patient l’aurait acceptée (28). En tant que devoir du médecin, l’information médicale était donc dépourvue de réelle sanction. Sa nouvelle appréhension comme un droit du patient devrait contribuer à lui donner une portée effective.
 
II. Un droit du patient à être informé sanctionné par la seule constatation de son atteinte
8. Depuis plusieurs années déjà, une partie de la doctrine invitait la Cour de cassation à considérer qu’un défaut d’information médicale génère un préjudice d’une nature distincte de la perte d’une chance d’échapper aux lésions corporelles (29). Un auteur a ainsi suggéré un préjudice moral « d’impréparation », qui serait constitué de la souffrance morale découlant de la brutalité du choc subi du fait de l’annonce du risque réalisé, sans que le patient y fût psychologiquement préparé (30). Quoique séduisante, cette analyse présentait l’inconvénient de maintenir un lien entre le défaut d’information et la réalisation des atteintes corporelles. Plus radicalement, il a été suggéré de considérer qu’un dommage résultait de la seule violation d’un droit subjectif (31), en prenant pour modèle la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’atteinte à la vie privée (32). La première chambre civile a d’abord fermement condamné toute tentative d’examiner, autrement que sur le terrain de la perte de chance, les conséquences dommageables résultant d’un défaut d’information, en jugeant que « le seul préjudice indemnisable à la suite du non-respect de l’obligation d’information du médecin, laquelle a pour objet d’obtenir le consentement éclairé du patient, est la perte d’une chance d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé » (33). Puis, au début de l’année 2010, la première chambre civile a implicitement admis l’autonomie du préjudice découlant de la violation d’un devoir éthique, en invitant les juges du fond à l’appréhender indépendamment des dommages corporels éventuellement subis à l’occasion d’un accident médical (34).
9. C’est enfin en des termes parfaitement explicites que la Cour de cassation a rejeté la réparation du dommage résultant du défaut d’information sur le terrain de la perte de chance. En effet, par une décision rendue le 3 juin 2010, la première chambre civile a radicalement changé de perspective, en jugeant, au visa des articles 16, 16-3, alinéa 2 et 1382 du Code civil, que « toute personne a le droit d’être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir ; que le non-respect du devoir d’information qui en découle, cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice, qu’en vertu du dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation » (35). Ce visa des articles 16 et 16-3 du Code civil montre que la Cour de cassation fonde ce droit d’être informé sur le principe du respect de la dignité humaine. Ces textes sont issus de la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain qui a consacré des principes essentiels à la sauvegarde de la dignité de la personne humaine. L’article 16 du Code civil dispose que « la loi assure la primauté des personnes, interdit toute atteinte à la dignité humaine et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » et l’article 16-3 en déduit qu’il « ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état nécessite une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». Ce faisant, la Cour de cassation tire enfin les conséquences du lien qu’elle a elle-même établi entre l’information médicale et le principe du respect de la personne humaine (36).
10. Dès lors que le non-respect du droit du patient à être informé génère un préjudice que « le juge ne peut laisser sans réparation », les juges du fond sont invités à sanctionner ce droit à partir du seul constat de son atteinte. La formule évoque naturellement la jurisprudence sur l’atteinte à la vie privée dont la seule constatation ouvre droit à réparation (37). La Cour de cassation consacre ainsi l’existence d’un nouveau droit subjectif à être préalablement informé des risques inhérents aux actes médicaux proposés. Ce droit reconnu à « toute personne » vient ainsi enrichir la liste des droits de la personnalité, auxquels la Cour de cassation le rattache en visant les articles 16 et 16-3 du Code civil. Certains critiqueront sans doute la proclamation de ce nouveau « droit à », qu’ils qualifieront peut-être de « faux droits » (38). Toutefois, l’effectivité du devoir d’information médicale est subordonnée à la reconnaissance d’une sorte de droit-créance, dont le patient est en droit d’exiger le respect en tant que tel. Il faut déduire de cette jurisprudence que le préjudice causé par le défaut l’information est inhérent à l’atteinte qui y est portée (39). Elle devrait ainsi mettre un terme à la situation d’impunité dont bénéficiait le médecin, mauvais humaniste mais parfait technicien, qui échappait à tout condamnation, dès lors que son patient, trompé sur les risques encourus par l’acte médical, n’avait subi aucune lésion corporelle (40). Le non-respect du droit d’être informé ouvre désormais un droit à réparation, quelles qu’aient été les incidences de l’acte médical sur l’intégrité corporelle du patient.
11. Reste à déterminer si les juges du fond suivront vraiment cette analyse. En effet, la question se pose de savoir si un droit à réparation sera accordé à ceux qui, exposés à leur insu aux risques d’un traitement, ont eu la chance d’y échapper. Les premières réactions laissent à penser que les juges du fond demeureront réticents à sanctionner un médecin ayant pratiqué un acte médical n’ayant entrainé aucune lésion corporelle ou, a fortiori, ayant contribué à améliorer l’état de santé du patient. Il faudrait pourtant bien l’admettre, dès lors que le non-respect du droit à être informé génère un dommage en soi. En l’état d’un défaut d’information avéré, il nous semble que nier, par principe, l’existence d’un préjudice au motif qu’il n’y a pas de lésions corporelles, revient à méconnaître la portée du principe issu de l’arrêt du 3 juin 2010. Cependant, si les juges ne peuvent plus nier l’existence d’un préjudice en de telles circonstances, ils demeurent toujours souverains pour l’évaluer, le cas échéant à un euro symbolique (41). Il est impossible d’empêcher ces derniers de prendre en considération l’existence ou l’absence de dommage corporel pour apprécier l’étendue de la réparation à allouer au patient (42). Il ne sera pas davantage possible de les empêcher de tenir compte, pour évaluer l’ampleur de ce préjudice, de l’incidence que la révélation de ces risques aurait eu sur le consentement du patient à l’acte médical. La portée de ce revirement de jurisprudence dépend donc de la question de savoir si les juges de fond persisteront ou non à fixer la réparation au regard des atteintes corporelles du patient ou de ses chances d’y échapper. Compte tenu du refus de la Cour de cassation d’opérer tout contrôle sur les motifs des juges du fond relatifs à l’évaluation du montant des dommages-intérêts alloués, il n’est donc pas certain que le sort des patients soit concrètement et uniformément amélioré.
 
(4) Bien que relatif à l’expérimentation médicale, les dix règles qu’il édicte visent d’une façon plus générale à déterminer « Les principes fondamentaux qui devaient être observés pour satisfaire aux concepts moraux, éthiques et légaux ». Le premier d’entre eux est celui du consentement volontaire du sujet humain. Il est énoncé « que la personne intéressée doit jouir de capacité légale totale pour consentir : qu’elle doit être laissée libre de décider, sans intervention de quelque élément de force, de fraude, de contrainte, de supercherie, de duperie ou d’autres formes de contraintes ou de coercition. Il faut aussi qu’elle soit suffisamment renseignée, et connaisse toute la portée de l’expérience pratiquée sur elle, afin d’être capable de mesurer l’effet de sa décision ».
 
 
 
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Médicament : contrefaçon, malfaçon et risque


Emmanuel PY


Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (EA 3992)


Résumé : Les « médicaments contrefaits » font l’objet d’une attention particulière par les instances nationales et communautaires ainsi que par plusieurs organisations internationales au premier rang desquelles figure l’Organisation mondiale de la santé. Si le risque pour la santé des personnes engendré par ces produits est réel, le terme ne doit pas amener à une confusion entre cette problématique et celle de la contrefaçon de droits de propriété intellectuelle stricto sensu. En effet, la contrefaçon d’un droit portant sur un médicament ne conduit pas nécessairement à la production d’une malfaçon. En outre, si la contrefaçon d’un droit de propriété intellectuelle, comme la marque, peut contribuer à accroitre le danger au regard de ses fonctions de garantie d’identité d’origine et de qualité, la protection du consommateur passe, dans ce domaine, par la création ou le renforcement de dispositifs qui ne se réduisent pas à ceux prévus par le Code de la propriété intellectuelle.
Summary : « Counterfeit drugs » are the subject of special attention on the part of national and EU authorities, as well as on the part of several international organizations, foremost among which is the World Health Organization. If there is a real risk to human health caused by these products, the term should not lead to confusion between this issue and the problem of counterfeiting of intellectual property rights stricto sensu. Indeed, the infringement of copyrights on a drug does not necessarily lead to the production of a counterfeit. In addition, if the infringement of intellectual property rights, such as brand, can help increase the danger in terms of its safeguards functions of identity of origin and quality, consumers’ protection in this area goes through the creation or the strengthening of mechanisms not limited to those prescribed by the Code of intellectual property.
 
1. La contrefaçon est un phénomène qui, depuis plusieurs années, exacerbe les passions. Le discours le plus communément admis la désigne comme l’activité criminelle du XXIe siècle (1), entraînant dans son sillage dévastateur l’effondrement des économies nationales, la disparition annoncée de la culture, le financement du crime organisé et du terrorisme international (2), la mise en danger de la santé et de la sécurité des consommateurs sans oublier, plus récemment, des impacts néfastes sur l’environnement et le développement durable (3). Au-delà de ces formules générales, plusieurs points méritent d’être précisés.
2. La contrefaçon connaît aujourd’hui une ampleur suffisamment importante pour ne pas être reléguée au rang d’activité aux conséquences anodines. Certes, s’agissant d’une activité occulte, ce qui est le cas lorsqu’elle est le fait de délinquants d’habitude, les tentatives de mesure du phénomène proposées dans les différentes études disponibles ne sont que prospectives (4) et doivent donc être prises avec précaution même si l’impossibilité de chiffrer avec précision l’importance de la contrefaçon ne doit pas conduire à la négation ni à la sous-estimation de sa réalité. A titre d’illustration, s’agissant plus particulièrement des médicaments et d’autres matériels médicaux, les douanes européennes ont procédé, en 2009, à la saisie de plus de onze millions de contrefaçons, représentant 10% des saisies totales pour l’année (5). Les douanes françaises, quant à elles, annoncent la saisie, pour la même année, de sept millions de contrefaçons dont 4,6% portent sur des médicaments (6).
3. Les impacts de la contrefaçon sur l’économie sont, certainement, réels : pertes d’emplois, de taxes pour les états, de chiffre d’affaire pour les entreprises.... Il faut, toutefois, apporter ici les mêmes réserves que précédemment en rappelant que l’on ne saurait chiffrer précisément cet impact. Nos propos ne doivent pas prêter à confusion. Il ne s’agit pas de contester la gravité de la contrefaçon sur l’économie mais d’attirer l’attention du lecteur sur le fait que le lien entre l’une et l’autre n’est pas exclusif d’autres facteurs. En outre, il n’est pas contestable que la contrefaçon ait une incidence négative sur la création artistique et l’innovation technique qui ne peuvent exister sans une source de financement. L’idée générale selon laquelle la gratuité serait la règle en toute chose est incontestablement délétère.
4. Qu’en est-il des les liens entre la contrefaçon et le crime organisé (7) ? On peut aisément admettre que, dans la mesure où une activité illégale se révèle suffisamment lucrative, elle puisse intéresser des délinquants d’habitude, organisés le cas échéant. En outre, il ne fait guère de doutes que, comme pour une quantité importante d’activités délinquantes, les produits financiers de la contrefaçon puissent être réinvestis dans d’autres activités illicites, y compris les plus graves. La plupart des études s’attachant à la contrefaçon rapportent l’existence d’un tel lien (8) et le législateur communautaire l’a définitivement consacré (9). Néanmoins, cette affirmation ne doit pas conduire à considérer que la commission d’actes de contrefaçon est toujours le fait de groupes délinquants organisés. Pour ne prendre que l’exemple des brevets d’invention, peut-on sérieusement envisager de transposer le mécanisme ici évoqué à l’entreprise qui, dans le cadre de ses activités normales, contrefait le brevet d’un concurrent ? De la même façon, l’internaute téléchargeant illégalement des œuvres, fussent-elles nombreuses, ne constitue pas à lui seul le « crime organisé ».
5. Il reste alors la dangerosité de la contrefaçon pour la santé et la sécurité des personnes dont la référence se trouve aussi bien dans les textes émanant des instances communautaires (10) ou nationales (11), que dans les différentes études liées à ses incidences. A ce titre, les médicaments font figure de cas d’école (12). Pour ne citer que quelques exemples, on évoquera le cas d’un sirop contre la toux contenant de l’antigel ayant causé la mort de 89 personnes en Haïti en 1995, celui d’un antipaludéen reprenant une ancienne formule ayant fait 30 morts en Asie du Sud-est (13) ou celui d’un anti-diabétique surdosé ayant tué 2 personnes en Chine en 2009 (14).
6. Enoncée de cette façon, la situation paraît claire : le « médicament contrefait » est un produit dangereux pour la santé. Dès lors, enfreindre un droit de propriété intellectuelle portant sur un médicament conduit à mettre en danger la vie du consommateur. Ce lien systématique entre la violation des droits de propriété intellectuelle et l’atteinte à la santé publique soulève quelques difficultés. Il conduit, notamment, à faire de la contrefaçon un état, une qualité de la chose qui est le résultat de l’acte de contrefaçon, par substitution à la notion de vice intrinsèque d’un produit que l’on pourrait qualifier, avec une partie de la doctrine (15), de malfaçon. Or, la commission d’un acte de contrefaçon, même en matière de médicament, n’a pas pour conséquence nécessaire d’aboutir à la mise sur le marché d’un produit ne remplissant pas les standards de qualité qui sont mis à sa charge par les autorités sanitaires. A l’inverse, la malfaçon peut affecter un produit alors même qu’aucun acte de contrefaçon n’aurait été réalisé (I). Pour autant, si la malfaçon et la contrefaçon sont deux notions distinctes, la seconde peut, dans certains cas, induire un risque d’existence de la première, ce qui, a contrario, implique de s’interroger sur les garanties que pourraient apporter les droits de propriété intellectuelle contre la malfaçon affectant un médicament. C’est alors le lien entre la contrefaçon et le risque de malfaçon qui doit être examiné (II).
 
I. Contrefaçon de médicament et malfaçon
7. L’emploi du terme « contrefait », ou tout autre terme équivalent, pour qualifier un produit n’est pas nouveau et, depuis 1992, l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) s’est efforcée de définir la notion de « médicaments contrefaits ». Le droit français de la propriété intellectuelle ne connaît pas cette notion mais, depuis la transposition de la directive 2004/48/CE, notre législation se réfère ponctuellement à la notion de « produits contrefaisants ». Il semblerait alors logique de considérer que les deux termes désignent une même réalité, c’est-à-dire un produit résultant de la commission d’un acte de contrefaçon. Tel n’est pas le cas et les situations envisagées par l’OMS sont, selon les cas, inclues ou exclues de la notion de contrefaçon telle qu’elle existe au plan national voire au plan communautaire. Au demeurant, cette situation s’explique, tout d’abord, par le fait que les législations nationales des pays membres de l’OMC sont différentes les unes des autres et, ensuite, parce que l’objectif poursuivi par l’organisation internationale vise d’abord un objectif de protection de la santé publique (A). En outre, cette terminologie marque un glissement sémantique induisant, comme souvent, un glissement conceptuel allant de l’action d’empiéter sur un droit de propriété intellectuelle vers la production d’un produit dangereux (B).
 
A) « Médicament contrefait » et acte de contrefaçon
8. Le terme de « médicament contrefait » - ou tout autre terme équivalent comme médicament « de contrefaçon » ou « contrefaisant » - n’existe pas dans notre législation sur la propriété intellectuelle ou la santé publique (16). En revanche, le terme générique de « produit contrefaisant » existe dans le Code de la propriété intellectuelle depuis, notamment, la transposition de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (17) par la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon (18). Ainsi en va-t-il, par exemple, de certaines sanctions civiles associées à une condamnation pour contrefaçon (19) ou encore aux procédures de saisie-contrefaçon (20). Le règlement douanier 1383/2003 du 22 juillet 2003 fait, quant à lui, référence aux « marchandises de contrefaçon » pour désigner des produits qui sont le résultat d’une atteinte portée aux droits de propriété intellectuelle (21). Donc, si le terme « produit contrefaisant » désigne le résultat de la commission d’un acte de contrefaçon (22), celui de « médicament contrefait » peut être considéré, par extension, comme désignant le médicament qui, à un titre ou un autre, résulte de l’empiètement par une personne non autorisée sur les prérogatives du titulaire desdits droits.
9. En ce sens, la contrefaçon de médicament peut couvrir un nombre important de situations. Matériellement, constituerait un médicament contrefait, le produit résultant de la reproduction du principe actif breveté du médicament ainsi que les actes subséquents portant sur l’objet incorporant l’invention protégée telle que la vente ou même la simple détention en vue de procéder à une revente (23). Il en irait de même de la reproduction ou de l’apposition de la marque sur l’emballage du médicament, par exemple (24). De la même façon, la reproduction, et autres actes secondaires, de la forme ou de la couleur du médicament, dès lors qu’elles auraient fait l’objet d’une marque, d’une protection par dessins et modèles (25) ou seraient originales au sens du droit d’auteur (26), seraient des actes de contrefaçon et le médicament concerné « contrefait ». Néanmoins, la matérialité de la contrefaçon n’est pas toujours suffisante pour que le délit civil soit caractérisé et certains d’entre eux nécessitent un élément intentionnel de la part de leur auteur pour pouvoir être qualifiés d’actes de contrefaçon. Ainsi en va-t-il de tous les actes autres que la fabrication ou l’importation d’un produit incorporant l’invention brevetée lorsqu’elle n’est pas le fait du contrefacteur primaire, c’est-à-dire de l’auteur de la fabrication ou de l’importation, qui doit avoir agit en connaissance de cause. Cette connaissance de cause se définie comme le fait, pour l’auteur de l’acte, de connaître le caractère contrefaisant des objets litigieux (27). En revanche, en matière de dessins et modèles (28), de marque (29) ou de droit d’auteur (30), aucun élément intentionnel n’est requis de l’auteur d’un acte matériel de contrefaçon. Au plan pénal, l’intention délictueuse peut résulter des termes du Code de la propriété intellectuelle, comme en matière de brevets ou de dessins et modèles où l’atteinte aux droits doit être portée « sciemment », ou des dispositions de l’article 121-3 du Code pénal qui dispose qu’« il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Toutefois, s’agissant de la contrefaçon de marque et de droit d’auteur, il semble que l’élément intentionnel se réduise à la simple démonstration d’une imprudence ou d’une négligence de l’auteur de l’acte, quand elle n’est pas présumée (31). Face à la multitude de situations possibles en droit français, dont certaines seulement ont été évoquées, l’appréhension de la question des « médicaments contrefaits » par l’OMS est différente.
10. Pour l’OMS, la problématique des médicaments de contrefaçon ressortit à celle, plus vaste, des médicaments de qualité inférieure (32). Dès 1992 (33), cette institution a défini le « médicament contrefait » comme « un médicament qui est délibérément et frauduleusement muni d’une étiquette n’indiquant pas son identité et/ou sa source véritable. Il peut s’agir d’une spécialité ou d’un produit générique, et parmi les produits contrefaits, il en est qui contiennent les bons ingrédients ou de mauvais ingrédients, ou bien encore pas de principe actif et il en est d’autres où le principe actif est en quantité insuffisante ou dont le conditionnement a été falsifié » (34). Cette définition, non contraignante, met en exergue deux éléments : une tromperie sur l’identité et/ou la source du médicament ainsi que son caractère volontaire et frauduleux.
11. Tout d’abord, il nous faut constater que la première condition posée par l’OMS ne recoupe pas nécessairement la notion d’acte de contrefaçon telle qu’elle est envisagée dans sa matérialité par notre droit. Certes, une tromperie sur la source ou l’identité du médicament pourrait être interprétée comme incluant la reproduction ou l’imitation d’une marque, néanmoins, l’OMS s’interroge elle-même sur l’inclusion de l’hypothèse de la contrefaçon de marque dans le champ de sa définition (35). S’agissant de la définition proposée par le groupe IMPACT, la tromperie portant sur l’identité ou la source du médicament porterait sur des informations telle que le nom, la composition, l’identité du producteur, le pays de production et d’origine ou encore le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché, par exemple (36). Certes, la réalisation d’un acte de contrefaçon n’est pas exclusive d’une telle tromperie, mais l’existence du premier ne paraît pas pouvoir être systématiquement liée à la seconde. En toute hypothèse, l’OMS considère que l’implication volontaire d’un fabricant de médicament dans la fabrication de médicaments de mauvaise qualité entrerait dans le champ de sa définition (37), alors que notre droit national n’y verrait pas un acte de contrefaçon. De la même façon, l’utilisation non autorisée d’une marque d’usage, si elle ouvre droit à une action en concurrence déloyale, n’est pas un acte de contrefaçon alors qu’accompagnée d’une tromperie sur l’identité ou la source du médicament, le médicament marqué serait bien un « médicament contrefait » au sens qu’en donne l’OMS. A l’inverse, s’agissant du droit de brevet, il apparaît que la reproduction d’une formule brevetée n’est pas nécessairement associée à une tromperie sur l’identité ou la source du médicament. Ainsi, par exemple, la composition du produit telle qu’elle figure sur l’étiquette peut parfaitement être conforme à la réalité alors même que sa fabrication ou sa mise sur le marché constituerait des actes de contrefaçon. Il s’agira notamment de l’entreprise pharmaceutique qui, dans le cadre de son activité licite, met sur le marché un médicament dont le principe actif breveté constitue un perfectionnement technique d’une molécule déjà protégée par un autre titulaire de droit sans son accord.
12. L’autre condition posée par l’OMS tient à l’existence d’un acte volontaire et frauduleux. Comme nous l’avons vu, le Code de la propriété intellectuelle peut exiger, selon les cas, un élément intentionnel pour qualifier le délit civil de contrefaçon (38). Néanmoins, cela n’est pas toujours nécessaire ce qui, de fait, peut conduire le juge français à condamner pour contrefaçon une personne dont les actes n’entrent pas dans le champ de la définition précitée. A l’inverse, le titulaire d’une marque qui, intentionnellement, trompe le consommateur sur la composition du produit vendu sous sa marque met dans le commerce un « médicament contrefait » (39) sans commettre un acte de contrefaçon au sens de la loi française.
13. Cette différence de traitement n’est finalement pas surprenante pour deux raisons : la première tient au fait que, s’agissant d’une définition internationale, des compromis doivent être réalisés qui tiennent compte des spécificités légales de chaque pays membre (40). En outre, l’objectif poursuivi par l’OMS vise d’abord la préservation de la santé publique, avant de s’intéresser à la sauvegarde, par ailleurs légitime, d’intérêts privés. Ainsi, la référence faite à la nécessaire tromperie sur l’identité ou la source du produit montre que les hypothèses envisagées dépassent le simple cadre de la contrefaçon au sens strict. De la même manière, la mise en avant du caractère volontaire et frauduleux de l’acte permet d’exclure de la définition certains actes de contrefaçon, fréquents dans ce domaine, qui ne concernent que des hypothèses dans lesquelles les contours d’un produit breveté donnent lieu à discussion entre des entreprises pharmaceutiques. Dans cette perspective, le groupe IMPACT, cherchant à préciser la définition du « produit médical contrefait » insiste sur le fait qu’une fausse représentation est nécessaire s’agissant de l’identité et/ou de la source du médicament, qu’elle concerne le produit lui-même, son emballage ou encore son étiquetage et exclut de son champ les litiges relatifs à la contrefaçon de brevet, les hypothèses dans lesquelles certains médicaments peuvent légalement être mis sur le marché dans certains pays mais pas d’en d’autres et, enfin, les hypothèses de médicaments originaux qui ne satisfont pas aux bonnes pratiques de fabrication ou de distribution (41). Il faut alors voir dans ce texte une définition autonome dans laquelle la contrefaçon de droits de propriété intellectuelle est un élément, parfois aggravant en termes de santé et de sécurité, mais qui ne résume pas l’ensemble des comportements visés.
14. Ainsi, un médicament résultant de la commission d’un acte de contrefaçon au sens des propriétés intellectuelles n’est pas nécessairement un « médicament contrefait » au sens qu’en donne l’OMS. Il s’avère qu’il n’est pas non plus synonyme de « médicament de qualité inférieure » ou de malfaçon.
 
B) « Médicament contrefait » et malfaçon
15. Le recours à des termes tels que « contrefait », « contrefaisant » ou « de contrefaçon » pour qualifier le produit issu de la commission d’un acte de contrefaçon a fait l’objet d’une critique doctrinale relevant l’existence d’une confusion sémantique tendant à prendre le résultat de l’action pour l’action elle-même (42). A strictement parler, la contrefaçon désigne un acte, visé par la loi, qui empiète sur les prérogatives que cette même loi accorde au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle. Il s’agit, en d’autres termes, pour son auteur de se livrer à un acte de fabrication ou d’exploitation de l’objet du droit sans l’accord de son titulaire (43). Si l’on analyse cette définition, il apparaît que la contrefaçon sanctionne un acte interdit par la loi. On contrefait donc un droit et non une chose. Dans cette mesure, la contrefaçon n’est pas une qualité intrinsèque de la chose résultant de la commission d’un acte de contrefaçon. D’ailleurs, un produit issu de la contrefaçon d’un procédé breveté mais vendu sous la marque de son titulaire légitime serait-il « partiellement contrefaisant » ? A moins qu’un produit étant à la fois le résultat d’un acte de contrefaçon de marque et de brevet soit « doublement contrefaisant ». Malgré cela, l’association systématique d’un substantif tel que « produit » ou « médicament » à l’adjectif « contrefait » tend à laisser penser que la contrefaçon serait bien un vice de la chose (44). Or, faire du terme contrefaçon une qualité du médicament, c’est confondre cette notion avec celle de malfaçon ou encore de défectuosité au sens de l’article 1386 du Code civil, c’est-à-dire l’état d’un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre (45). Cette malfaçon peut intervenir au stade de la fabrication ou encore être liée à de mauvaises conditions de conservation du produit et, ainsi, engendrer un risque lié à l’inefficacité totale ou partielle du produit, voire à sa toxicité. A ce titre, l’OMS n’assimile pas les médicaments de qualité inférieure aux médicaments contrefaits (46). En outre, l’actualité donne des exemples de ces difficultés hors toute problématique de contrefaçon (47).
16. Si un médicament intrinsèquement vicié n’est pas nécessairement le résultat d’un acte de contrefaçon, un médicament contrefait n’est pas nécessairement une malfaçon (48). La loi française envisage elle-même l’hypothèse puisqu’elle prévoit, parmi les sanctions de la contrefaçon, la confiscation des « produits contrefaisants » au bénéfice du titulaire (49). Dans ce cas, le titulaire du droit est autorisé à disposer à sa guise des produits confisqués à son profit et, le cas échéant, à les remettre dans le commerce pour autant qu’ils soient conformes aux normes de sécurité (50). Certes, cela ne signifie pas que le produit restitué soit de qualité suffisante pour intéresser le titulaire du droit. Si tel n’est pas le cas, ce dernier sera bien inspiré de ne pas recourir à cette option dans la mesure où la valeur des produits restitués sera déduite des dommages et intérêts dus au titre de la contrefaçon. L’hypothèse contraire est toutefois envisageable et l’on peut imaginer un acte de contrefaçon réalisé par un licencié qui continue de produire le produit breveté alors que le contrat de licence a pris fin. Les produits fabriqués seront toujours de la même nature, mais l’acte de fabrication sera devenu, avec la cessation de la licence, un acte de contrefaçon (51).
17. Ainsi, le contentieux de la contrefaçon d’un droit de propriété intellectuelle n’est-il pas systématiquement lié à une problématique de malfaçon (52). Certes, une malfaçon peut toujours être réalisée à l’occasion de la commission d’un acte de contrefaçon mais cela n’induit pas une identité de notions. Pour autant, la contrefaçon, selon l’objet sur lequel elle porte, peut être un facteur d’aggravation du risque de consommation d’un produit qui ne répond pas aux normes de sécurité posées par les autorités.
 
II. Contrefaçon de médicament et risque
18. Le risque engendré par « les médicaments contrefaits » est bien évidemment lié à la mise en danger de la santé et de la sécurité du consommateur de tels produits. Les ravages causés par des médicaments inefficaces voire toxiques ne sont plus à démontrer et les récentes initiatives communautaires tendant à renforcer les sanctions liées à la violation des droits de propriété intellectuelle mettent en avant ces dangers. Puisque, faute de synonymie entre les termes, la contrefaçon et la malfaçon peuvent être concomitantes, il convient d’examiner en quoi les droits de propriété intellectuelle et la sanction de leur violation contribuent à la lutte contre les « médicaments contrefaits » et le risque qu’ils engendrent. En amont de la réalisation du risque pour le consommateur, la contrefaçon n’entretient de lien avec la malfaçon qu’autant que le droit de propriété intellectuelle violé soit précisément considéré comme un rempart contre la malfaçon. Ainsi, c’est à l’aune des fonctions des droits de propriété intellectuelle que le lien entre la contrefaçon et le risque de malfaçon doit être apprécié (A). Lorsque le risque s’est réalisé, la sanction envisagée par la loi en matière de contrefaçon de droits de propriété intellectuelle doit être examinée au regard des dispositifs de sanctions déjà existants s’agissant des produits dangereux pour la santé de l’homme (B).
 
A) Droits de propriété intellectuelle et prévention du risque potentiel
19. L’idée selon laquelle les droits de propriété intellectuelle seraient des éléments de prévention du risque en matière de médicament implique qu’ils puissent servir, à un titre ou à un autre, de référence d’innocuité et d’efficacité, c’est à dire de qualité du produit. L’examen des principaux droits montre que cette fonction n’assortit que le seul droit de marque (53).
20. Le brevet d’invention est un titre – ou un droit (54) – qui confère à son titulaire une exclusivité d’exploitation sur l’invention qui en est l’objet (55). Traditionnellement, ce droit a pour fonction d’encourager l’innovation par l’investissement dans la recherche-développement en accordant à son titulaire la réservation temporaire de l’objet protégé (56). Cette idée de récompense se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui considère que l’objet spécifique du droit de brevet est « notamment d’assurer au titulaire, afin de récompenser l’effort créateur de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication de produits industriels, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon » (57). Certes, le droit de brevet n’est pas exclusif de toute fonction sociale dans la mesure où la contrepartie de la récompense que constitue le monopole accordé par la loi est la révélation des moyens de l’invention via la description du brevet permettant un enrichissement des connaissances de collectivité (58). Pour autant, le droit de brevet n’a pas pour fonction de garantir la qualité ou l’origine du produit protégé. Le consommateur, qui ignore d’ailleurs le plus souvent si le produit qu’il acquiert est protégé au titre du droit des brevets d’invention ou non, aurait sans doute des difficultés à se référer à l’existence de ce droit comme une garantie de qualité de son objet (59).
21. Les dessins et modèles confèrent également un droit réel sur l’aspect esthétique d’un objet industriel (60). C’est donc une apparence qui est protégée ce qui, en matière de médicaments peut concerner la forme, les contours ou les couleurs du produit par exemple (61). Comme le relève un éminent auteur, la fonction de ce droit n’est pas, contrairement à la précédente, « d’inciter à la divulgation d’une création qui pourrait sinon rester secrète, puisque l’apparence d’un produit ou d’une partie d’un produit n’est en tout état de cause pas susceptible d’être exploitée dans le secret … » (62). Pour autant, c’est encore l’idée de récompense qui préside à l’octroi du droit à l’auteur de la création (63), l’objectif poursuivi par ce dernier étant la recherche d’un succès commercial (64). Là encore, l’idée d’une garantie de qualité du produit fait défaut.
22. Le Code de la propriété intellectuelle définit la marque comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale » (65). Le droit de marque confère à son titulaire un monopole d’exploitation sur le signe qui en est l’objet dans sa seule relation, toutefois, à un ou plusieurs produits et services, ce qu’exprime le principe de spécialité (66). Suivant cette logique, la Cour de Justice de l’Union Européenne a rapidement affirmé que la fonction essentielle du droit de marque relevait, pour son titulaire, d’une exclusivité d’usage, pour la première mise en circulation d’un produit, et d’une protection contre les abus de ses concurrents qui souhaiteraient vendre des produits indûment pourvus de la marque (67). Cette fonction originaire de la marque n’est pourtant pas exclusive et les instances communautaires lui en ont récemment reconnu de nouvelles liées à la communication, l’investissement et la publicité (68). Pour ce qui nous intéresse, la Cour de justice a surtout eu l’occasion d’assortir la marque d’une fonction de « garantie d’identité d’origine » (69).
23. Cette fonction exprime le fait que la marque doive garantir au consommateur que l’origine des produits ou des services marqués est identique. Comme le rappelle un auteur, il ne s’agit pas de garantir l’identité du titulaire de la marque mais de garantir que « l’origine commerciale du produit ou service est toujours identique » (70). Cette fonction juridique, en ce qu’elle a une incidence sur la règle de l’épuisement du droit, est doublée d’une fonction économique permettant au consommateur d’associer une qualité particulière aux produits ou services marqués. Ainsi, le consommateur peut légitimement attendre que les objets mis sur le marché sous une marque identiques soient de qualité similaire (71). Cette fonction de garantie de qualité du produit marqué a été consacrée par la jurisprudence communautaire dans l’affaire L’Oréal c. Bellure (72). Ces nouvelles fonctions de la marque indiquent une modification de l’appréhension de la fonction des droits qui, classiquement établis dans l’intérêt de leur titulaire, prennent aujourd’hui en compte, pour partie, l’intérêt des tiers et spécifiquement des consommateurs (73).
24. Au titre de sa fonction de garantie de qualité, la marque est certes un signe permettant d’assurer une certaine protection du consommateur et, en conséquence, la contrefaçon du droit de marque est sans doute un facteur aggravant le risque pour la santé des personnes. Néanmoins, cette fonction est subsidiaire au regard d’autres règles visant à la protection de la santé publique notamment s’agissant de la fabrication et de la distribution des médicaments sur le territoire national. En effet, à l’égard du consommateur, l’innocuité d’une spécialité pharmaceutique (74) est d’abord garantie par la délivrance, avant la commercialisation du produit, d’une autorité de mise sur le marché tendant à s’assurer de son absence de nocivité dans des conditions normales d’emploi (75). En outre, la fabrication et la vente des médicaments font l’objet d’un monopole conféré aux pharmaciens (76). Cette sécurisation de la chaîne de fabrication et de distribution des médicaments est, bien évidemment, un élément fondamental de la protection des consommateurs, ainsi que tous les moyens qui encouragent ce dernier à recourir au système légal de distribution, à commencer par le remboursement d’un certain nombre de médicaments (77). Certes, aucun système de protection n’étant parfait, des produits potentiellement dangereux peuvent toujours apparaître au sein de la chaine légale de distribution (78). D’ailleurs ce risque a été pris en compte par les instances communautaires et, à l’heure où nous écrivons ces lignes, le Parlement européen vient d’adopter, le 16 février 2011, une proposition de directive modifiant la directive 2003/81/CE en ce qui concerne la prévention de l’introduction dans la chaine d’approvisionnement légale de médicaments falsifiés du point de vue de leur identité, de leur historique ou de leur source (79). On notera que cette directive s’attache à la lutte contre les « médicaments falsifiés » et exclut de son champ la question de la violation des droits de propriété intellectuelle (80).
25. S’agissant des importations parallèles de médicaments sur le territoire national, la garantie d’identité d’origine de la marque justifie que soit portée une exception à la règle de l’épuisement communautaire du droit de marque. Cette règle, rappelons le, vise à empêcher les restrictions injustifiées à la libre circulation des marchandises protégées par un droit de propriété intellectuelle en faisant interdiction au titulaire de la marque de s’opposer à l’usage de son signe pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté par lui-même ou avec son consentement (81). La CJUE, et à sa suite plusieurs textes légaux, a posé comme limite à cette règle de l’épuisement, l’hypothèse de l’existence d’un motif légitime du titulaire de la marque à s’opposer à l’importation en raison, notamment, de la modification ou de l’altération de l’état des produits après leur mise dans le commerce. Cette disposition visant notamment à protéger le titulaire de la marque contre une atteinte à la réputation de celle-ci, est également destinée à protéger le consommateur contre une éventuelle tromperie quant à la qualité qu’il attend du produit acheté (82). Ainsi, et à moins que certaines conditions précises soient respectées par l’importateur parallèle, l’acte d’importation d’un produit de marque faisant l’objet d’un reconditionnement dans le pays exportateur peut être qualifié d’acte de contrefaçon (83). Spécialement en matière de médicament, on comprend que le reconditionnement puisse poser un problème en termes de sécurité pour le consommateur mais également pour les membres de la chaine de distribution légale que sont les pharmaciens. Là encore, les intérêts privés des titulaires de marques rejoignent certaines préoccupations de santé publique. Il serait toutefois illusoire de laisser à la seule législation du droit des marques le soin de prévenir le risque dans ce domaine. A ce titre, des procédures administratives de contrôle existent qui visent à entraver l’importation de médicaments dangereux sur le territoire national (84).
26. Ainsi, sans préjudice des diverses failles du système de mise sur le marché ou de distribution de médicaments, le droit de marque n’est pas, à lui seul, un mécanisme de garantie suffisant de l’innocuité d’un médicament. Il reste naturellement à évoquer les hypothèses dans lesquelles la commercialisation du médicament se ferait hors des circuits légaux via internet notamment. D’après l’OMS, un nombre important de médicaments vendus sur internet constitue une contrefaçon au sens de sa définition (85). Certes, il apparaît ici que la contrefaçon de marque est incontestablement un facteur aggravateur de risque dans la mesure où, faute de dispositif de protection particulier, la distinctivité du signe sous lequel le produit est mis sur le marché est la seule source de garantie de qualité du médicament. Mais, à l’évidence, la protection du consommateur ne peut dépendre uniquement de la défense d’un droit de propriété intellectuelle dans ce cas et, pour être efficace, la sécurisation doit passer par d’autres mesures. Les initiatives européennes qui vont en ce sens tendent à établir, notamment, la création d’un label de qualité accordé aux seules pharmacies en ligne autorisées à délivrer des médicaments au public (86).
27. Si la marque peut jouer un rôle, mineur, dans la prévention du risque en matière de médicaments, son existence est prise en compte aux fins d’aggravation de la sanction de la violation d’un droit de propriété intellectuelle.
 
B) Contrefaçon de droits de propriété intellectuelle et sanction du risque réalisé
28. Dès lors que l’on constate que la dangerosité en matière de médicament n’est pas exclusivement liée à la réalisation d’un acte de contrefaçon, la question se pose de l’incidence du risque pour la santé des personnes sur les sanctions prévues par la loi. A ce titre, des sanctions pénales aggravées sont prévues par le Code de la propriété intellectuelle lorsque les faits de contrefaçon portent « sur des marchandises dangereuses pour la santé (ou) la sécurité de l’homme ou l’animal » (87). Ainsi, qu’il s’agisse de contrefaçon de brevets, de dessins et modèles ou, dans une moindre mesure, de marques, la peine encourue est de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende (88).
29. Ce dispositif de sanctions n’est pas unique et, dans la perspective d’une lutte contre les médicaments falsifiés, il est nécessaire de recourir à d’autres dispositions puisque, par hypothèse, certains médicaments dangereux non issus de la commission d’un acte de contrefaçon échapperont à la sanction. Le problème a été soulevé, notamment par le Conseil de l’Europe, qui, en conséquence, a récemment adopté la convention dite « Medicrime » visant à faire sanctionner pénalement la contrefaçon de médicaments (entendue au sens de la définition de l’OMS) mais également des infractions similaires qui, bien que n’entrant pas dans le champ de cette définition, entrainent un risque de santé publique (89).
30. A cet égard, en droit français, les sanctions pénales liées à la réalisation d’un risque pour la santé et la sécurité des personnes ne sont pas une exclusivité de la contrefaçon. Ainsi, le Code de la consommation réprime les délits de tromperie et de falsification. S’agissant du premier d’entre eux, les tromperies réalisées dans un cadre contractuel et portant sur tout type de marchandise mobilière, dès lors qu’elles concernent un élément énuméré par la loi au titre desquels figurent notamment la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles des marchandises, sont sanctionnées par une peine s’emprisonnement de deux ans et 37 500 euros d’amende (90). Par ailleurs, la victime n’a pas à être un consommateur, mais seulement une partie au contrat : il pourra donc s’agir d’un pharmacien. Le délit de falsification (91), qui s’applique expressément aux médicaments, prévoit des peines identiques lorsqu’un produit connaît des altérations de sa constitution physique suite, notamment, à une manipulation ou un traitement illicite ou non conforme à la réglementation (92). On relèvera également qu’en plus de la fabrication de tels produits, les actes de vente ou d’exposition à la vente de produits falsifiés, corrompus ou toxiques tombent sous le coup de l’infraction, ce qui, en matière de « médicaments contrefaits » revêt une importance non négligeable. Enfin, cette législation est applicable alors même que l’acheteur connaitrait la « falsification nuisible » ce qui revient à dire que l’achat d’un produit falsifié en connaissance de cause n’interdit pas l’application de l’article. L’article L. 213-4 sanctionne également, dans de moindres proportions, la simple détention de produits falsifiés, corrompus ou toxiques et spécialement de médicaments falsifiés (93). Le Code de la consommation prévoit également des dispositions pénales aggravées lorsque la falsification, la tromperie ou la détention de marchandises falsifiées porte sur des marchandises dangereuses « pour la santé de l’homme ou de l’animal » (94). S’agissant des délits de tromperie et de falsification, les peines encourues sont portées au double et celles concernant le délit de détention atteignent deux ans d’emprisonnement et une amende de 37 500 euros. Ces délits nécessitent naturellement l’existence d’un élément intentionnel (95).
31. A cela s’ajoutent les règles propres au Code de la santé publique qui sanctionne pénalement un certain nombre de comportements (96). Parmi la multitude de textes applicables, on peut signaler les dispositions sanctionnant notamment la commercialisation ou la distribution d’une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise de sur le marché, ou une autorisation équivalente, par une peine d’emprisonnement pouvant atteindre deux ans et 30 000 euros d’amende (97). On ajoutera, par exemple, les sanctions pénales tirées de l’exercice illégal de la pharmacie (98).
32. Enfin, plusieurs dispositions du Code pénal peuvent trouver à s’appliquer lorsque la vie ou l’intégrité physique d’une personne est mise en danger par un médicament falsifié. De l’atteinte involontaire à l’intégrité de la personne (99) à l’atteinte involontaire à la vie (100) en passant par le délit de mise en danger (101), des peines sont prévues qui peuvent atteindre, pour le cas le plus grave constitué par l’homicide involontaire, trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. En outre, dans ce dernier cas, les sanctions peuvent être portées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour les personnes physiques et 375 000 euros pour les personnes morales lorsque l’atteinte résulte d’un manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements (102).
33. Après ce rapide tour d’horizon du dispositif de sanctions pénales applicables au médicament induisant un risque pour la santé des personnes, plusieurs remarques doivent être faites. Tout d’abord, aucune des dispositions sanctionnant une atteinte à la santé des personnes, en dehors de toute problématique de contrefaçon, n’est équivalente à celles sanctionnant la violation d’un droit de propriété intellectuelle engendrant un risque similaire, pas même l’homicide involontaire. Cette différence de traitement entre les actes relevant du Code de la propriété intellectuelle et ceux résultant d’autres textes est certainement nuisible à la lutte globale contre ce phénomène en ce qu’elle subordonne la sanction la plus forte à l’atteinte préalable à un droit de propriété intellectuelle. A l’inverse, la circonstance aggravante du risque pour la santé ou la sécurité des personnes peut être appliquée, en cas de contrefaçon, à des hypothèses qui n’entretiennent qu’un rapport lointain avec l’infraction de base. C’est notamment le cas de la contrefaçon de brevet d’invention. Lors de la transposition en droit français de la directive 2004/48/CE, le rapport du député Béteille justifiait l’application de cette disposition aux brevets au motif que « la contrefaçon d’une formule chimique d’un médicament dangereux doit pouvoir être réprimée aussi sévèrement que la contrefaçon, par exemple, d’un jouet pour enfant représentant un danger pour sa sécurité » (103). La formule est surprenante et il faut s’entendre sur ce qui est dangereux. Est ce la formule chimique protégée ou celle qui serait mise en œuvre par le contrefacteur ? Par principe, il s’agit de la même puisque précisément, il y a contrefaçon. Sans doute, la dangerosité visée ici est celle de la fabrication (acte de contrefaçon) dans de mauvaises conditions d’hygiène par exemple d’une formule chimique entraînant ainsi la réalisation d’un produit dont la dangerosité résulte non pas de la reproduction elle-même mais de ses circonstances. L’acte de contrefaçon apparaît alors secondaire puisque la malfaçon lui est concomitante mais n’en est pas la conséquence. Si le contrefacteur omettait de reproduire une étape essentielle du procédé, échappant ainsi au délit de contrefaçon, le produit qui en résulterait serait tout aussi dangereux (104).
34. Ces constatations, envisagées sous l’angle de la contrefaçon de médicament, appellent une interrogation sur la question plus large des produits dangereux pour la santé réalisés à l’occasion de la commission d’actes de contrefaçon. Si la sanction pénale de la violation d’un droit de propriété intellectuelle est parfaitement normale, une telle sanction existant s’agissant du vol d’un bien corporel, on peut se demander si la circonstance aggravante prise du risque pour la santé de l’homme a bien sa place dans le Code de la propriété intellectuelle. En effet, elle lie l’aggravation de la sanction, pour des motifs de santé publique, à la commission préalable d’un délit consistant dans l’atteinte à un droit de propriété (105). Ne serait-il pas plus opportun, si l’on veut aggraver les sanctions pénales en raison des circonstances précitées, de le faire plutôt dans le Code de la consommation aux articles consacrés aux délits de tromperie et de falsification ? Cela permettrait de couvrir un champ plus large de pratiques véritablement génératrices de risque, y compris la contrefaçon de marque, et d’harmoniser les sanctions pénales sur ce fondement.
35. Il ressort de cette étude que si la contrefaçon de médicaments peut engendrer des conséquences graves pour la santé et la sécurité des personnes, la problématique des médicaments falsifiés ou dangereux excède de loin la seule législation consacrée à la propriété intellectuelle. Ses mécanismes peuvent contribuer à freiner l’extension de ce fléau mais c’est par une appréhension globale et cohérente du risque de santé publique que se profilera une réponse efficace. C’est, semble-t-il, le sens des différentes initiatives communautaires et internationales actuelles. Au-delà de cette problématique générale, il est indispensable de rappeler que les titulaires de droits de propriété intellectuelle doivent pouvoir jouir de cette propriété en faisant, notamment, sanctionner les atteintes que les tiers pourraient y porter. Néanmoins, et sans préjudice de l’alerte justifiée sur certains comportements graves adoptés par des délinquants d’habitude, le recours à des arguments indifférenciés au regard des situations ou des droits concernés par la contrefaçon ne nous paraît pas être la meilleure façon de défendre la propriété intellectuelle.
 
(4) Ainsi, les chiffres avancés oscillent classiquement entre 5 et 9% du marché mondial (OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, 1998, p. 4, www.oecd.org/dataoecd/11/12/2090611.pdf - Y. Reboul, E. Py et S. Thomas, Les impacts de la contrefaçon et de la piraterie en Europe, 2004, p. 12 et s., www.ec.europa.eu/home-affairs/doc_centre/crime/docs/study_ceipi_counterfeiting_fr.pdf) même si certaines études récentes viennent les mettre largement en cause. A ce titre, un observatoire européen de la contrefaçon et du piratage a été créé, suite à une résolution du Conseil de l’Union Européenne du 25 septembre 2008 sur un plan global européen de lutte contre la contrefaçon et le piratage (JOCE n° C 253 du 4 octobre 2008, p. 1) afin, notamment, de collecter des informations pertinentes dans ce domaine.
 
 
 
 
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Riseo    2011-1

L’évolution du régime de réparation des risques professionnels et le droit des victimes à une juste indemnisation de leurs préjudices


Francis Meyer


Maître de conférences à l’Université de Strasbourg, Institut du travail, Laboratoire de droit social, Centre du droit de l'entreprise


Résumé : Le régime de réparation des risques professionnels comporte des spécificités qui s’expliquent au regard du compromis social réalisé lors de l’adoption de la loi de 1898. L’évolution du droit commun de la responsabilité du dommage corporel et des régimes de réparation dédiés à d’autres victimes a conduit à ce qu’elles soient discriminées. Devant l’inertie du législateur, les juges se sont appliqués à faire évoluer les règles applicables à la réparation du risque professionnel, le plus souvent d’une manière qui vise à combler les insuffisances de la loi. Les salariés victimes d’un risque professionnel demeurent cependant confrontés à de nombreux obstacles pour faire valoir leurs droits légitimes. Une décision récente du Conseil Constitutionnel vient de relancer le débat sur les voies et moyens d’atteindre une réparation intégrale.
Summary : The professional risk compensation scheme has specificities that are explained by the social compromise achieved when the law of 1898 was adopted. The evolution of the ordinary law of responsibility for bodily injuries and compensation schemes dedicated to other victims, led them to be discriminated. Given the inertia of the Legislator, judges changed the rules governing the professional risk compensation, most of the time by filling in the shortcomings of the Law. Employees that are victims of a professional risk remain however obliged to face many obstacles to exercice their legitimate rights. A recent decision of the Constitutional Court has revived the debate on means to achieve full compensation.
 
1. Le régime de réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles constitue malgré son âge vénérable (1) un territoire peu fréquenté et peu exploré par les juristes. Certaines dispositions du livre 4 du Code de sécurité sociale n’ont été éclairées par l’interprétation des juges que très récemment et ces derniers tracent jour après jour de nouvelles routes dans le paysage du droit de la réparation des risques professionnels car les incertitudes restent nombreuses. Les décisions du contentieux social des tribunaux des affaires de sécurité sociale sont peu accessibles et peu commentées. Quant au contentieux des tribunaux du contentieux de l’incapacité, il reste confidentiel, témoin cette remarque d’un procureur général d’une Cour d’appel qui lors de la prestation de serment des présidents d’audience, a fait part aux impétrants de sa satisfaction de recevoir le serment de juges d’un tribunal dont il avait lui-même découvert l’existence 6 mois auparavant... 
2. Il s’y passe pourtant des choses importantes qui affectent de nombreux salariés et qui pèsent financièrement très lourd. Il faut rappeler quelques chiffres : il y a en France par an environ 1.300.000 sinistres reconnus (1.130.000 accidents de travail dont 780 0000 avec arrêt et 50 000 accidents graves) (2). Entre 2006 et 2007 on constate une augmentation de 5.4 % des maladies professionnelles pour atteindre le chiffre de 54 815 (3). Ces sinistres ont un coût élevé.
3. Le montant de la contribution de la branche accidents du travail et maladies professionnelles du régime général de la sécurité sociale au financement du fonds de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante (FCAATA), est fixé à 890 millions d’euros pour l’année 2011. Celui de la contribution de la branche accidents du travail et maladies professionnelles du régime général de la sécurité sociale au financement du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA), est fixé à 340 millions d’euros. L’article 97 de loi de finances (4) prévoit un reversement au titre de l’article L 176- 1 de 710 millions d’euros (5). Enfin, aux termes de l’article 102 de cette loi, les objectifs de dépenses de la branche Accidents du travail et maladies professionnelles sont fixés pour l’ensemble des régimes obligatoires de base de sécurité sociale, à 13 milliards d’euros, et pour le régime général de la sécurité sociale, à 11,6 milliards d’euros.
4. La spécificité de ce droit reste forte. Elle s’explique par le fait que les principes directeurs qui la gouvernent sont issus en grande partie d’une loi plus que centenaire, qui a été peu modifiée formellement, mais qui évolue en réalité et est constamment « réécrite » par les juges au travers de leur interprétation. Cette création prétorienne a débuté dans les années 90. Elle se poursuit et même s’accélère depuis les années 2000 au travers de la jurisprudence « amiante » qui a constitué une révolution (6) en droit du travail. Une nouvelle étape est engagée depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 18 juin (7) intervenue à la suite de l’entrée en vigueur des questions prioritaires de constitutionnalité. Des mutations profondes se dessinent donc à l’intérieur de ce droit civil spécial. Elles sont souvent ignorées de la communauté des juristes non spécialisés. Il convient dans un premier temps de présenter quelques-unes des tendances lourdes qui caractérisent cette mutation. On s’attachera dans un deuxième temps à relever les insuffisances qui demeurent et qui entraînent des discriminations à l’égard des victimes, même si de nombreux observateurs sont d’accord pour faire le constat que les choses ne peuvent plus rester en l’état et qu’une refonte de l’ensemble du dispositif est désormais inéluctable (8).
 
I. Les mutations du régime de réparation des risques professionnels
Nous verrons successivement l’inadéquation croissante entre les termes du compromis de 1898 et l’évolution du rapport salarial (A), le rapprochement du droit du travail et de la sécurité sociale (B), le développement du contentieux de la protection de l’intégrité physique et de réparation devant le juge du contrat de travail (C) et, enfin, la logique d’évolution du régime axée sur les maladies professionnelles (D).
 
A) Une inadéquation croissante entre les termes du compromis de 1898 et l’évolution du rapport salarial
5. La protection du corps laborieux (9) telle qu’elle fut mise en place à la fin du 19ème siècle est imprégnée d’une philosophie individualiste, idéaliste et libérale qui réduit l’individu à son corps et s’appuie sur une mathématique de la réparation excluant toute réflexion éthique ou morale. Elle s’inspire de la théorie générale, dominante à l’époque, et qui n’accordait une valeur au corps que par le lien qui le relie à l’esprit. Le corps est dans cette conception rangé parmi les objets extérieurs à la sphère première du sujet de droit ; il est un objet passif qui n’a de valeur que par l’intimité de la relation qui le lie au « vrai » sujet, c’est-à-dire sa volonté (10) – L’homme juridique entretient en conséquence une relation d’altérité avec lui-même. Le droit s’est inspiré de la philosophie hégélienne (11).
6. En droit du travail, cette contingence corporelle est encore plus marquée, car la naissance de la discipline est contemporaine de celle de la sociologie (12), qui s’inspire de la réalité sociale et non de la réalité juridique. Le peu de noblesse de l’acte de production ouvrier se traduit par une représentation tronquée dans la sphère juridique (13). Le salarié victime d’un accident du travail devient une non-valeur industrielle. La personne n’est pas saisie par le droit, mais seulement la valeur de sa force de travail (14).
7. Conception lourde de conséquences qui explique qu’encore aujourd’hui, on accepte que le salarié se voie proposer une réparation forfaitaire, réduite de moitié en dessous de 50 % d’IPP (15) et qui ignore totalement les droits subjectifs de la personne ayant subi des préjudices moraux, d’agrément, esthétique... alors même que la plupart des autres victimes, dont les accidentés de la route, bénéficient d’une plus grande sollicitude et peuvent prétendre à une réparation intégrale.
8. Cette posture est devenue intenable à partir du moment où l’environnement juridique a évolué vers une plus grande prise en compte de la dimension subjective de l’individu. La découverte par le droit civil de nombreux préjudices extrapatrimoniaux (pretium doloris - préjudice juvénile – préjudice sexuel – préjudice d’angoisse.) a amené les victimes à rechercher des voies d’indemnisation complémentaires. L’inclusion dans le champ de la prévention à partir de 2002 (16) de la protection de l’intégrité physique et mentale a amené à s’interroger sur la dimension sexuée et psychologique du travailleur, ce qui a entraîné l’apparition d’un nouveau concept : le harcèlement sexuel et moral. Par ailleurs, le développement des politiques de qualité totale, a entraîné dans leur sillage une implication totale du salarié dans la relation de travail (17). Désormais il engage sa personnalité, car le savoir être est aussi important que le savoir-faire. L’explosion des risques psychosociaux illustre le fait que l’on ait demandé au salarié d’investir la totalité de sa personne dans la relation de travail : la distanciation n’est plus possible comme à l’époque des « temps modernes » où Charlot pouvait exécuter des gestes mécanisés en rêvant à des horizons meilleurs : il y a une confiscation du mental qui doit aussi s’investir dans le travail, d’où l’explosion des pathologies psychiques. Ce qui a poussé les juges à rechercher les moyens de prendre en compte la subjectivité de l’individu dans les processus d’indemnisation (18).
 
B) Un rapprochement du droit du travail et de la sécurité sociale
9. La protection juridique attachée au statut de salarié s’est construite autour de deux axes. D’un coté la protection de l’enfant, de la fille mineure et de la femme, puis de l’ouvrier contre les nuisances les plus criantes auxquelles ils étaient exposés durant le travail, et ceci par l’élaboration d’un corpus de règles censé empêcher la réalisation des risques et regroupé au sein du code du travail. D’un autre, des normes destinées à couvrir le risque social de l’accident ou de la maladie liée au travail et qui vont figurer après 1946 dans le code de sécurité sociale. Cette dichotomie va servir à entretenir la paix sociale recherchée lors du compromis de 1898 mais elle dessert le salarié qui, évincé de l’entreprise à la suite d’une altération due au travail, et aussi évincé en quelque sorte du code du travail pour entrer dans celui de la sécurité sociale. Et pendant longtemps, les décisions prises par les instances de la sécurité sociale ne pouvaient être évoquées dans le cadre d’un contentieux du travail. Au point que la rupture du contrat pour inaptitude au travail consécutive à un risque professionnel aboutissait à une privation d’indemnités au même titre qu’une faute grave (19). La jurisprudence, puis la loi se sont attachées à réduire les conséquences les plus injustes qui découlaient de cette approche en double aveugle. D’abord en donnant un statut particulier à l’inaptitude résultant du travail, puis en construisant un régime autonome de rupture pour les accidentés (20), enfin en renforçant l’obligation de reclassement du salarié. Mais le traitement des questions de réparation restait néanmoins très cloisonné : la rupture du contrat de travail était légitimée par la décision du médecin du travail sans que l’on s’interroge sur les motifs à l’origine de la détérioration de la santé, notamment l’exposition à des conditions de travail délétères. De la même façon, la constatation d’une faute inexcusable en droit de la sécurité sociale ne modifiait pas les termes de l’indemnisation en cas de licenciement consécutif à l’accident ou la maladie.
10. L’analyse des juges a fondamentalement changé depuis quelques années. Ils ne se contentent plus d’une causalité immédiate (la déclaration d’inaptitude, le licenciement pour inaptitude) mais vont rechercher si l’employeur n’est pas fautif dans la survenance de ces évènements, auquel cas ils appliqueront des sanctions renforcées. Ainsi dans une décision de 1986, la Cour de Cassation décide que lorsqu’un salarié a été licencié en raison d’une inaptitude consécutive à une maladie professionnelle qui a été jugée imputable à une faute inexcusable de l’employeur, il a droit à une indemnité réparant la perte de son emploi due à cette faute de l’employeur, et que cette indemnisation ne fait pas obstacle à celle spécifique afférente à la maladie professionnelle ayant pour origine la faute inexcusable de l’employeur (21).
11. De plus en plus d’auteurs s’interrogent sur cette dissociation du droit du travail et de la sécurité sociale (22). Il est tout à fait probable que cette tendance va se renforcer sous l’influence de plusieurs facteurs. D’une part la faible prise en compte de l’incidence professionnelle (23) dans la réparation du risque professionnel incite les victimes à rechercher ailleurs une indemnisation pour les préjudices subis à ce titre, dont leur perte d’employabilité. En second lieu les nouvelles dispositions issues de la loi sur la réforme des retraites (24) combinent des critères d’appréciation issus du droit de la sécurité sociale (seuil de 10 ou 20 % d’IPP) avec d’autres, propres au droit du travail (traçabilité des expositions au risque) (25). On sera donc amené à voir de plus en plus fréquemment des contentieux sociaux qui s’appuient sur des dispositions du code du travail et vice versa (26).
 
C) Un développement du contentieux de la protection de l’intégrité physique et de réparation devant le juge du contrat de travail
12. La conception traditionnelle de la répartition des rôles entre le juge du travail amenait ce dernier à rejeter toute demande indemnitaire liée à la réalisation d’un risque professionnel. L’article L451-1 du code de la sécurité sociale servait de fondement à cette attitude (27) Les demandes d’indemnisation portant sur des dommages hors champ de la sécurité sociale étaient traitées sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle. A partir des années 1990, la Cour de cassation va refuser les demandes de cette nature et affirmer la primauté de la responsabilité contractuelle (28). Les conséquences concrètes de ce changement vont mettre du temps à se manifester du fait de l’entrée en vigueur de la réforme de 1993 sur la réparation complémentaire (29), car l’essentiel des demandes va être réorienté vers ce mécanisme de prise en charge « hors tableaux ». Toutes les affections imputables au travail, et notamment celles liées à de mauvaises conditions de travail, ne sont pourtant pas éligibles à ce titre. C’est pourquoi se développent désormais des demandes devant le juge prud’homal qui visent à obtenir réparation de ce chef. Dans un premier temps les employeurs ont contesté ce déplacement de la recherche de réparation qui devait selon eux se dérouler dans le strict cadre défini par la sécurité sociale. Les juges tranchent aujourd’hui clairement dans le sens d’une compétence prud’homale (30). Ces actions peuvent prendre une forme défensive ou une forme offensive.
13. Dans la première catégorie on peut ranger les affaires où le salarié refuse de travailler et se trouve sanctionné par l’employeur pour insubordination. Ainsi dans un arrêt du 8 avril 2009, la cour de cassation condamne un employeur parce qu’il a licencié un salarié pour faute grave : il avait refusé un poste de tireur de câbles alors que le médecin préconisait un poste administratif ou de chauffeur. Pour la Cour, le refus d’accepter un poste non conforme n’est pas une faute (31). De même un salarié qui utilise son droit de retrait (32), qui demande la résiliation judiciaire (33) ou qui prend acte de la rupture du fait de mauvaises conditions de travail (34), va trouver son attitude confortée par les juges. Même sans l’appui du médecin du travail ou sans mise en oeuvre du droit de retrait, le salarié peut toujours légitimement refuser les ambiances de travail nuisibles (35).
14. Dans la deuxième catégorie, il s’agit de demandes qui visent à obtenir réparation de préjudices personnels liés aux mauvaises conditions de travail. Sont désormais admises les demandes liées à la réparation du préjudice d’angoisse (36). Dans une décision du 6 octobre 2010 (37) concernant un salarié qui a engagé devant les conseils de prud’hommes une action aux fins d’obtenir des dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité, la Cour de Cassation semble franchir un pas supplémentaire. Elle indique que la Cour d’appel n’avait pas « à caractériser une faute de la société, ni à rechercher si l’attitude de Mme X était à l’origine de son sentiment d’insécurité » (38). Le fait que « les mesures prises par l’employeur pour assurer la sécurité des lieux de travail n’étaient pas suffisantes et que les photos versées au dossier démontraient que les locaux de la gare routière n’étaient pas dans un état d’hygiène conforme à ce qu’un salarié peut normalement exiger » suffit à établir la violation de l’obligation de sécurité. Cela pose une nouvelle fois la question du fondement exact de la responsabilité contractuelle de l’employeur : s’agit- il d’une obligation découlant véritablement du contrat ou l’employeur a-t-il d’une manière plus générale l’obligation de respecter l’intégrité physique d’autrui dans le cadre professionnel ? Les analyses doctrinales semblent pencher pour cette deuxième solution (39).
 
D) Une logique d’évolution du régime axée sur les maladies professionnelles
15. La loi de 1898 a été adoptée dans un contexte où le risque professionnel prenait forme pour l’essentiel lors d’évènements soudains et violents tels que les effondrements de galeries dans les mines, les explosions de chaudières ou les projections d’acier en fusion. La loi visait d’ailleurs exclusivement les accidents du travail et ce n’est qu’en 1919 que les maladies professionnelles furent assimilées à l’accident au travers des deux premiers tableaux. Par la suite, lorsque s’instaura le débat sur la nécessité de réformer telle ou telle disposition du régime, il était fait référence à des risques soudains relevant de la catégorie des accidents. La maladie professionnelle n’occupait que peu de place à la fois dans le paysage de la prévention et dans celui de la réparation. L’exemple le plus abouti est la réforme du 6 décembre 1976 (40) sur l’intégration de la sécurité qui traite essentiellement des risques liés au matériel et à la manutention. Le droit français a d’ailleurs toujours été plus performant dans le domaine des risques « durs » qu’en ce qui concerne la prise en compte des ambiances de travail (41) et des risques chimiques. Cela est probablement lié à la culture techniciste des ingénieurs des mines qui ont toujours privilégié les solutions techniques au détriment des approches organisationnelles ou ergonomiques (42). Ce terme n’a d’ailleurs pénétré dans le code du travail qu’à l’occasion de la transposition de la directive cadre santé sécurité. Le nombre de maladies professionnelles est d’ailleurs resté stable (autour de 5000) jusque dans les années 90. Par conséquent, les indicateurs financiers du coté de la tarification reflétaient cette réalité et le coût de la maladie ne pesaient pas lourd dans les comptes employeurs.
16. A partir des années 1990, on note une montée en charge des affections à évolution lente et c’est déjà la question de l’amiante qui commence à générer un contentieux en matière de faute inexcusable, lui aussi cantonné jusque là à l’accident. Autour des années 2OOO, on va assister à une augmentation importante des maladies reconnues du fait de l’évolution des tableaux et d’une meilleure connaissance du dispositif par les victimes, mais surtout des associations (43) et des syndicats qui les soutiennent. La mise en place du système de réparation complémentaire à partir de 1993 renforce cette tendance, et la création de FIVA en 2000 (44) va définitivement mettre sur le devant de la scène les maladies dues au travail. Dans beaucoup d’entreprises, l’impact financier des maladies professionnelles sur la tarification dépasse désormais le coût généré par les accidents. Aujourd’hui, l’essentiel du contentieux et des évolutions jurisprudentielles concerne ce domaine : respect du contradictoire lors de la procédure de reconnaissance, prise en compte de l’aggravation de la maladie dans la fixation de la majoration de rente, conditions de reconnaissance dans le cadre de l’alinéa 3 et 4 de l’article L 461-1 CSS. Au point que des auteurs avertis s’interrogent sur la capacité du régime juridique des accidents à s’adapter dans l’avenir à la reconnaissance des maladies (45).
 
II) La persistance de profondes inégalités de traitement à l’égard des victimes
17. Si certaines évolutions jurisprudentielles ont permis de remédier à des insuffisances manifestes génératrices de discrimination envers les victimes, la plupart des auteurs considèrent que le régime ne peut s’amender suffisamment par cette voie et qu’il faut revoir le dispositif dans sa globalité. D’autres pensent au contraire qu’il peut être réformé sans toucher à ses principes directeurs, à savoir la réparation automatique, la présomption d’imputabilité, le recours aux tableaux en ce qui concerne les maladies professionnelles. La prise de position récente du Conseil constitutionnel, suivant la lecture qui en est faite, peut conforter l’une ou l’autre de ses positions. (C) Toutefois un changement radical d’origine prétorienne intervenu récemment, accrédite un peu plus l’idée que la pénétration du droit commun de la réparation corporelle va nécessiter une refondation de ce droit spécial (B) Il s’avère en tout état de cause que la liste des dysfonctionnements, voire des dérives, s’allonge tous les jours un peu plus, ce qui fait que les victimes ont de plus en plus de mal à faire valoir leurs droits (A)
 
A) la reconnaissance d’un accident ou d’une maladie : un parcours semé d’embûches
18. L’accès au système d’indemnisation et la reconnaissance d’un état d’incapacité de travail n’ont jamais été une sinécure. La victime, fragilisée dans son état physique et psychique, doit faire face à un appareil administratif lourd et peu réactif. La stagnation des reconnaissances de maladies professionnelles durant une longue période en est une preuve. Mais, au-delà de ces freins, on se trouve aujourd’hui face à des pratiques inédites des caisses qui s’expliquent par un changement de « philosophie » du régime. Alors que pendant longtemps la réparation du risque professionnel bénéficiait d’une grande légitimité, parce qu’il était admis qu’il s’agissait de venir en aide à des victimes souvent économiquement faibles et ayant subi leurs dommages dans le cadre d’une relation de travail inégalitaire, on se trouve aujourd’hui en présence de logiques de gestion financière des caisses et la recherche continue de réduction des coûts place la sécurité sociale dans une démarche assurantielle pure, proche de celle des opérateurs privés. Les assurances ne sont plus « sociales » et le site internet www.ameli.fr consacré au risque professionnel s’intitule d’ailleurs « assurance pour les entreprises ». Les caisses ne sont plus les conseillères des victimes, ces dernières ayant parfois l’impression d’être face à un adversaire. Ce qui fait que celles d’entre elles qui ne sont pas secondées par des organisations syndicales ou des associations de défense ont beaucoup de mal à faire valoir leurs droits. Les causes de cette difficulté d’accès sont multiples mais aboutissent toutes au même résultat : une perte d’effectivité des droits. Par ailleurs les entreprises, devant l’augmentation du coût de la réparation notamment due à la catastrophe de l’amiante, assurent une gestion de plus en plus serrée du compte employeur, appuyées en cela par des organismes de conseil en optimisation des coûts, plus connus sous le nom de « cost - killers » (46).
19. La pression exercée sur les salariés est donc forte quant à la durée des arrêts de travail, la prise en compte des séquelles (47), la déclaration des rechutes (48). Des modifications législatives récentes ont avalisé des formes de contrôles médicaux longtemps contestées (49). Elles ont même fait de la contre- expertise patronale un auxiliaire de la sécurité sociale en y attachant des conséquences radicales : la perte de l’ensemble des droits à indemnisation pour la victime en cas de mise en cause de la durée de l’arrêt prescrit par le médecin traitant.
20. S’agissant de l’information, notamment eu égard aux maladies professionnelles, les victimes ne sont guère informées des conditions d’ouverture de reconnaissance et les médecins généralistes ne sont pas formés sur ce point, malgré quelques campagnes de sensibilisation initiées par la FNATH. Lorsqu’une victime veut accéder au dossier constitué par la caisse sur son AT ou sa MP, elle rencontre là aussi des difficultés. Une réforme récente tente de rendre cette démarche plus praticable, en tout cas impose à la caisse de nouvelles formes de signification de la décision (50).
21. Des difficultés nouvelles résultent de la mise en place du système de réparation complémentaire depuis 1993 (51). Les demandes qui ne rentrent pas clairement dans le cadre des tableaux sont dirigées par la caisse vers le service médical puis vers le CRRMP, sans que les victimes soient toujours informées, et conscientes du fait qu’elles perdent le bénéfice de la présomption d’imputabilité, ce qui amoindrit d’une manière spectaculaire les chances d’aboutir à une reconnaissance (52). Par ailleurs, des blocages existent en matière de consolidation et d’indemnisation des séquelles des affections à évolution lente. En effet, pour les accidents, l’importance des préjudices subis va en règle générale en décroissant : durant la période de convalescence, les séquelles dues aux fractures ou traumatismes vont en général en s’amenuisant jusqu’à atteindre un seuil de non-amélioration qui se verra qualifié de consolidation. Le taux d’IPP est alors fixé au regard de cet état stabilisé. S’agissant des maladies professionnelles, le processus est pour l’essentiel inverse : les séquelles sont parfois peu importantes dans un premier temps, mais se révèlent au fil du temps et vont donc contribuer à aggraver fortement l’état initial. C’est le cas des maladies respiratoires qui évoluent défavorablement et génèrent des affections connexes parfois gravissimes (AVC – insuffisances respiratoires aiguës – maladies cardiovasculaires…) C’est surtout le cas des maladies de l’amiante qui démarrent par des plaques pleurales ou des épaississements pleuraux pour déboucher parfois sur des mésothéliomes ou des cancers broncho-pulmonaires. Dans ces cas, les séquelles s’aggravent et, de plus, ne peuvent pas être consolidées car il n’y a pas médicalement la possibilité de constater une stabilisation. Le système de réparation des risques professionnels exclut donc ces victimes de toute prise en charge des préjudices subis, hormis le maintien durant un certain temps de l’indemnité journalière pour celles qui travaillent encore.
 
B) La modification de la nature juridique de la rente et la faible prise en compte de l’incidence professionnelle
22. Le régime de réparation issu de la loi de 1898 a été maintes fois stigmatisé parce qu’il n’offre à la victime qu’une réparation forfaitaire, minorant quasiment toujours le montant de la rente par rapport au taux d’incapacité permanente et excluant la réparation des préjudices personnels, ce qui réduit l’individu à la valeur de sa force de travail. La différence de traitement par rapport aux accidentés de la route est particulièrement frappante. C’est pourquoi plusieurs rapports ont évoqué la piste de la réparation intégrale, qui ne s’est pas concrétisée à ce jour. Néanmoins, dans le champ du droit civil « général », des propositions de réforme ont été formulées afin d’harmoniser les chefs de préjudice en proposant des nomenclatures exhaustives et en encadrant le recours des tiers payeurs. La loi de 2006 (53) a donc modifié l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985 dite loi Badinter en imposant que « les recours subrogatoires des tiers payeurs s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel ». On pensait que dès lors les victimes ne seraient plus dépossédées des sommes attribuées au titre du préjudice personnel, et notamment les accidentés du travail qui pouvaient cumuler l’indemnisation du régime spécial avec celle du régime général. L’hypothèse est loin d’être marginale puisqu’elle concerne et les accidents de trajet, et les accidents du travail qui sont aussi des accidents de la route. Contrairement aux espoirs placés dans cette loi, la jurisprudence a opéré dans cinq arrêts du même jour un revirement qui bouleverse la nature juridique de la rente (54). Il aboutit à donner à la rente une nature « mutante » selon que le salarié est en activité ou à la retraite, qu’il subit ou non une perte de salaire, et autorise désormais à considérer qu’elle répare dans certains cas un déficit fonctionnel permanent, qui est rangé dans la catégorie des préjudices extrapatrimoniaux. Cette jurisprudence, tout en étant décriée par une doctrine majoritaire, est pour le moment poursuivie par la Cour suprême (55). Elle vient d’être confirmée par une série d’arrêts de décembre 2010 (56). Elle se double d’une non prise en compte de l’incidence professionnelle de la victime, appelée aussi déclassement ou coefficient professionnel, alors même que le texte de référence (57) autorise tout à fait d’isoler ce genre de préjudice, eu égard à la difficulté de demeurer sur le marché de l’emploi en cas de perte d’employabilité. C’est néanmoins le choix fait par la CNITAAT de limiter à 5 % maximum la majoration pour déclassement professionnel, ce qui a pour conséquence de diriger les victimes vers des actions en réparation complémentaire devant le juge du travail (58).
 
C) Les différences de traitement entre victimes validées par le Conseil Constitutionnel, sous une réserve importante
23. Parmi les cinq premières questions prioritaires de Constitutionnalité transmises par la Cour de Cassation figurait une question relative à l’indemnisation des victimes du travail. Selon les requérants, les dispositions législatives en vigueur sont contraires aux principes d’égalité devant la loi et les charges publiques énoncés par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ainsi qu’au principe de responsabilité qui en découle. Ils dénoncent la limitation de la réparation, même dans l’hypothèse où l’employeur a commis une faute inexcusable. Le Conseil Constitutionnel rejette la contestation relative à la limitation de la réparation au motif que pour concilier le droit des victimes d’actes fautifs d’obtenir la réparation de leur préjudice avec la mise en oeuvre des exigences du 11ème considérant du préambule de 1946 (59) … il est loisible au législateur d’instaurer par les articles L 431-1 et suivants du code de sécurité sociale, un régime spécifique de réparation se substituant partiellement à la responsabilité de l’employeur et « qu’en l’absence de faute inexcusable de l’employeur, la réparation forfaitaire de la perte de salaire ou de l’incapacité, l’exclusion de certains préjudices et l’impossibilité pour la victime ou ses ayants droit d’agir contre l’employeur n’institue pas des restrictions disproportionnées par rapport aux objectifs d’intérêt général poursuivis » (60). Le législateur peut apporter « à ce principe des exclusions ou des limitations à condition qu’il n’en résulte pas une atteinte disproportionnée aux droits des victimes ».
24. S’agissant par contre de l’indemnisation de la victime en cas de faute inexcusable de l’employeur, les juges ont considéré que l’absence de possibilité de réparer certains préjudices portait une atteinte disproportionnée au droit des victimes d’actes fautifs, et que celles-ci doivent être en capacité de réclamer « réparation de l’ensemble des dommages non couverts par le livre 4 de la sécurité sociale. » S’ouvrent donc de nouvelles possibilités d’indemnisation pour les salariés qui obtiennent la reconnaissance d’une faute inexcusable. Et d’abord la prise en charge des dommages comme l’indemnisation des frais d’aménagement d’un domicile et d’adaptation d’un véhicule nécessités par l’état de la victime. Reste à savoir que signifie exactement la réserve d’interprétation du Conseil et comment va se faire l’ajustement et quels dommages sont « les dommages non couverts par le livre 4 de la sécurité sociale » qui peuvent donner lieu à indemnisation. Comme le souligne un auteur, « le Conseil constitutionnel utilise des termes peu précis dont l’effet globalisant est fort » (61). De nombreuses questions restent en suspens quant à la délimitation exacte de cette nouvelle obligation.
25. On peut tout d’abord noter que les juges parlent de la réparation de l’ensemble « des dommages non couverts » et non des préjudices (62). Il n’y a donc pas d’exclusion a priori et c’est l’ensemble des dommages patrimoniaux et extrapatrimoniaux qui sont visés, sous réserve de ceux déjà indemnisés dans le cadre de la rente et de sa majoration. Et ce sont les mêmes tribunaux qui statuent sur la faute inexcusable qui se prononceront. La question délicate de savoir qui doit régler les sommes supplémentaires allouées dans ce cadre n’est pas réglée. Faut-il que la sécurité sociale fasse l’avance et en récupère le montant auprès de l’employeur ? Y aura – t- il une imputation de ces sommes sur le compte spécial en cas de défaillance de l’entreprise ? La créance sera-t-elle considérée comme une créance ordinaire, bénéficiant simplement d’un rang privilégié ?
 
Conclusion
26. « Pendant combien de temps encore cette citadelle assiégée tiendra-t-elle ? » (63). Tel est le questionnement que l’on retrouve peu ou prou dans la majorité des commentaires de la doctrine (64). Il est vrai que l’interprétation par les juges s’est fortement éloignée de ce qui est formellement prévu par la loi et que l’on est de plus en plus souvent en présence de réponses jurisprudences qui s’affranchissent totalement des textes au point que, s’agissant de la redéfinition de la nature juridique de la rente, certains auteurs pensent que « la question se pose au regard du procès équitable de savoir « si le pouvoir d’interprétation du juge peut lui permettre de dire exactement le contraire de ce que la loi prévoit. Il est du devoir des victimes de réfléchir à cette question et d’élaborer dès à présent dans leurs conclusions une argumentation qui permettra le moment venu d’élever la discussion lorsque l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, puis le cas échéant la CEDH seront saisies » (65).
27. Les conditions nécessaires à la mise en oeuvre d’une réforme d’ampleur ne sont toutefois pas réunies. Un processus avait été engagé juste avant les élections présidentielles et les partenaires sociaux avaient abouti sur un premier sujet, à savoir la gouvernance du régime accident du travail. Le plus dur restait à faire … et n’a pas été fait. Il y a donc un risque certain que l’on continue à « naviguer à vue » au gré des interprétations jurisprudentielles, ce qui n’est pas un gage de sécurité juridique et de prévisibilité pour les acteurs concernés. Mais les projections financières (66) faites pour faire évoluer le régime vers la réparation intégrale ont dissuadé les employeurs d’ouvrir le débat. De leur coté, les syndicats ne sont pas prêts à renoncer à quelques dispositions clés du régime, notamment la présomption d’imputabilité et l’inscription des maladies dans des tableaux. « Le vieil édifice de la loi de 1898 est considérablement ébranlé » (67), mais il est probable qu’il restera en place encore bien des années.
 
 
 
 
 
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Riseo    2011-1

Le risque systémique


Stéphane CALLENS


Professeur en Economie, Université d’Artois, LEM UMR 8179


Résumé : Akerlof souligne l’importance de développer une macro-économie comportementale. Cette perspective théorique est ici développée à partir d’une synthèse réalisée autour de la gestion des risques systémiques, naturels ou anthropiques.
Les trois domaines du risque systémique (bancaire, infectieux, violence sociale) permettent de fournir une typologie des petites économies insulaires fortement exposées aux risques naturels : paradis fiscal, agriculture et tourisme, activités de prédation. Le risque systémique a aussi une dimension spéculative, car il permet des gains, vis-à-vis du risque naturel.
Summary : Akerlof emphasizes the importance of developing a behavioral macroeconomics. This theoretical perspective is here developed from a synthesis around the management of systemic, natural or anthropogenic risks.
The three areas of systemic risk (banking, infectious, social violence) can provide a typology of small island economies highly exposed to natural risks : tax haven, agriculture and tourism, predation activities. Systemic risk has also a speculative dimension, as it allows gains against natural risk.
 
1. Les liens entre les risques naturels et la crise économique contemporaine de 2008 sont tout à la fois factuels et conceptuels. Les dispositions de facilité d’accès au crédit ont été introduites pour reloger les personnes victimes d’inondation en l’absence d’un dispositif d’assurance dans les années 1930 aux Etats-Unis. Leur généralisation vers l’an 2000 est à la source de la crise des « subprimes ». Conceptuel : les modèles de risques systémiques concernent principalement trois domaines, la violence sociale et les conflits armés, les institutions financières, les risques naturels majeurs biologiques.
2. Une première discussion porte sur les modèles de diffusion. Les modèles les plus anciens (Bass, 1969) permettent de bien insister sur le rôle majeur d’un « stock infecté » qui réalimente le processus de propagation. Les modèles les plus contemporains insistent sur le rôle de la topologie des réseaux sociaux, leur instabilité même ayant pouvoir prédictif d’une mauvaise prévisibilité des phénomènes.
3. Une deuxième discussion porte sur les différentes stratégies de prévention. La gestion controversée de la grippe A H1N1, les différentes propositions d’intervention réglementaire dans le domaine financier sont autant d’études de cas. Il s’agit de savoir si des stratégies de prévention se révèlent pertinentes dans leur domaine, et peuvent être transférées dans un autre domaine, par exemple d’un risque naturel vers les risques financiers.
4. Une dernière discussion est celle du bilan contemporain de la gestion des risques naturels, qui indique une meilleure maîtrise du vivant conjointe d’une détérioration des résultats socio-économiques. Une synthèse réalisée autour de la gestion des risques systémiques, naturels ou anthropiques permet de jeter les bases d’une macro-économie comportementale.
 
Règle et Discrétion
5. Les risques naturels appellent plutôt une gestion discrétionnaire : il s’agit d’adapter une réponse à un risque qui ne va pas lui réagir à cette réponse. Cependant, tout dépend du déroulement de la crise. Comparons les séquences temporelles pour un séisme et pour une éruption volcanique.
6. Pour un séisme, le déclenchement est imprévu, dans une absence de précurseur et de signes annonciateurs exploitables pour une décision d’évacuation. Ex ante, nous sommes dans la Règle : tout va dépendre de la solidité des bâtiments et donc de la gouvernance pour l’application des réglementations parasismiques. La gestion de crise impose des décisions rapides et adaptées : nous revenons pour un temps court dans la Discrétion. La bonne qualité de l’ensemble du cycle de crise se mesure par la résilience, un temps de retour à l’état initial, c’est-à-dire que le Temps de la Discrétion doit être le plus court possible.
7. Pour une éruption volcanique, les précurseurs existent. La gestion de la crise se fait de façon opportuniste, avec des éventuelles décisions d’évacuation temporaire des populations. On minore le temps de la Règle : le calcul d’optimisation porte sur les contraintes apportées à la vie collective, il sera cherché de minorer ces pertes sociales introduites par une Règle temporaire. Ici le Temps de la Règle doit être le plus court possible.
 
Figure 1 : Quasi-Règle et Quasi-Discrétion
 
Vitesse de déroulement de crise Règle ou Discrétion ? Minoration des pertes sociales
Très rapide
Très lente
Quasi-Règle
Quasi-Discrétion
T discrétion → 0
T règle → 0
 
8. Nous avons donc deux états : celui de la quasi-Règle où le temps de la Discrétion est minoré, et celui de la quasi-Discrétion où le temps de la Règle est minoré. Les deux calculs de minorations sont ceux des pertes sociales associées à ces temps spéciaux.
9. Le cas particulier des tsunamis permet de discuter la valeur de rupture : si on a un volcan hawaïen à la coulée de la lave paresseuse, la Discrétion s’impose ; au contraire, d’un séisme qui ne peut être que dans une approche de Règle. Pour un très grand séisme (magnitude supérieur à 7), le phénomène de tsunami réintroduit une différence possible entre Règle et Discrétion. Si la mer est petite, il sera difficile d’avoir un système d’alerte précoce efficace, et l’approche sera celle standard des séismes (Quasi-Règle). Si la mer est suffisamment grande, le système d’alerte précoce est efficace, et l’approche sera celle des éruptions volcaniques (Quasi-Discrétion). La valeur de rupture dépend donc d’une caractéristique technologique des systèmes d’alerte. Un bon système d’alerte permet la Discrétion.
10. Les risques sociaux appellent plutôt un système de règles et de juridictions définies pour leur bonne mise en œuvre. Par exemple un Etat Militariste avec un Exécutif liant commandement militaire et responsabilité politique crée une instabilité régionale, et le correctif est du domaine de la Règle constitutionnelle. Le calcul de la minoration des pertes sociales se complique d’une dimension d’économie politique : il s’agit de minorer des pertes liées à un phénomène, mais aussi une rente politique extraite à l’occasion de cette circonstance. Si le décideur maximise une extraction de rente, cela conduit à la solution de Quasi-Règle. L’existence d’un garde-fou en matière d’extraction de rente par le décideur est la deuxième condition technique pour avoir un système basé sur la Discrétion.
11. La surveillance macroprudentielle s’exerce à un niveau en surplomb vis-à-vis des risques systémiques. La résilience devant des chocs exogènes fait appel à une dimension discrétionnaire. Cette dimension discrétionnaire s’introduit alors même que les deux conditions de la Quasi-Discrétion (existence d’une alerte précoce efficace, gouvernance irréprochable) peuvent ne pas être remplies.
 
DISCRETION = GOUVERNANCE IRREPROCHABLE + ALERTE PRECOCE
 
Analyse des risques systémiques
12. Nous nous plaçons dans une démarche de recherche de fondements dans une finance comportementale de la surveillance macroprudentielle. La démarche contemporaine a été initiée par Georges Akerlof (Conférence Nobel 2001, repris dans Akerlof, 2005). Mais dans un premier temps, nous devons expliquer pourquoi l’approche des risques systémiques est devenue comportementale.
13. Contagion, ruée, effet domino, prévention non coordonnée fournissent des exemples des dynamiques qui animent les risques systémiques.
 
La diffusion
14. Une littérature abondante existe sur les modèles de diffusion. Une revue de littérature complète a été réalisée (Shang, 2010) et permet d’avoir une vue d’ensemble des modèles de diffusion. Les modèles les plus anciens (Bass, 1969) permettent de bien insister sur le rôle majeur d’un « stock infecté » qui réalimente le processus de propagation. Les modèles les plus contemporains insistent sur le rôle de la topologie des réseaux sociaux, leur instabilité même ayant pouvoir prédictif d’une mauvaise prévisibilité des phénomènes (Shang, 2010).
Quelques justifications peuvent être fournies pour indiquer la pertinence des approches comportementales en épidémiologie (§2), pour les crises financières (§3) et pour la violence sociale (§4).
 
Les risques naturels et technologiques
15. Dans les risques naturels, il y a une pertinence des modèles d’économie comportementale : par exemple pour les avalanches, c’est un modèle « à heuristique » qui intervient : le randonneur perçoit au moins trois signaux d’alerte avant l’avalanche, seule une heuristique (par exemple, parce qu’il « connaît bien le coin ») permet d’expliquer l’accident.
16. Les risques technologiques fournissent une courbe d’apprentissage collectif, une courbe à la Kuznets selon un processus de développement. Par exemple, en accidents de transports routiers, la courbe augmente à l’émergence, et se renverse au moment de la fin de l’émergence. Quand la Corée du Sud a fait son entré dans l’OCDE, le moment correspond à ce niveau de maîtrise des risques technologiques. L’explication comportementale peut provenir d’une capacité anticipée. Sendhil Mullainathan a étudié les conducteurs en Inde qui fraudent pour obtenir le permis de conduire : il est clair que la capacité anticipée, l’aptitude à conduire, est surévaluée par le corrupteur (2007).
 
Les crises financières
17. Si l’effet domino est bien connu, l’effet de « prévention non coordonnée » l’est moins. Les analyses insistent pourtant sur ce deuxième cas pour la crise des subprimes.
18. Les effets dominos sont en fait assez rares. Même pour les séismes, l’effondrement des maisons de coin de rue repose plutôt sur la composition des ondes sismiques. L’effet domino suppose des solidarités fortes, ce qui est peu réaliste.
19. Nous pouvons reprendre l’exemple numérique suivant (Whelan, 2009), où la situation des opérateurs financiers est strictement égale. La banque A (respectivement B, C) emprunte à court terme et prête à long terme – un des métiers de la banque étant celui de la transformation de la maturité.
 
Figure 2 : Trois banques liées entre elles
 
Banque A
Assets
Liabilities
Prêts aux consommateurs
100
Dépôts
130
Prêt à la banque B
30
Emprunt à la banque B
30
Prêt à la banque C
30
Emprunt à la banque C
30
Autres actifs
40
Capital
10
TOTAL
200
TOTAL
200
 
Banque B
Assets
Liabilities
Prêts aux consommateurs
100
Dépôts
130
Prêt à la banque A
30
Emprunt à la banque A
30
Prêt à la banque C
30
Emprunt à la banque C
30
Autres actifs
40
Capital
10
TOTAL
200
TOTAL
200
 
Banque C
Assets
Liabilities
Prêts aux consommateurs
100
Dépôts
130
Prêt à la banque B
30
Emprunt à la banque B
30
Prêt à la banque A
30
Emprunt à la banque A
30
Autres actifs
40
Capital
10
TOTAL
200
TOTAL
200
 
 
20. Un effet domino peut provenir par exemple pour une perte de A de 40 qui excède de 30 le capital de la banque, si la banque A peut répercuter par exemple 15 sur chacune de ses banques B et C. La somme excède le capital de ces banques, et une sous-capitalisation de l’ensemble explique cet effondrement général du système bancaire. L’effet domino provient d’un choc supérieur sur une banque (40) à la capitalisation totale du système (30). Sous une forme aussi simple, où une banque faisant face à une perte catastrophique entraînant les autres banques dans sa chute, l’effet domino a été évalué faiblement probable, par exemple pour le système bancaire en Angleterre (Elsinger, Lehar, Summer, 2006).
21. L’effet de « prévention non coordonnée » ou de « transfert de risque » est lié à des différences dans la gestion des risques entre organisations. Par exemple, dans les risques naturels, une commune va se prémunir en bétonnant sa partie de cours d’eau de la sorte que cela aggrave le risque sur la commune en aval. Il ne s’agit pas d’imprudence, ni de sous-investissement dans la gestion des risques, mais d’une absence de coordination dans les mesures de prévention et de gestion des crises. Les dispositions de responsabilité devraient contribuer à cette coordination, mais ce n’est pas toujours le cas – on peut parfois mettre le « risque » chez le voisin en toute sécurité juridique. Cet effet peut se produire alors même que le total du volume des retenues d’eau installées est supérieur au volume des précipitations : un courant destructeur traverse une commune au « mauvais » endroit, après les installations d’endiguement et avant un dispositif de retenue, par exemple. Cette condition de capacité totale du système qui est ici respectée correspond à la condition de capitalisation faite pour éviter un effet domino.
22. Cet effet de prévention non coordonnée repose pour le système bancaire sur la poursuite pour chaque banque de la meilleure politique de prévention des risques sans tenir compte du système lui-même. Par exemple :
La banque A encaisse une perte de 5 sur un prêt. Cela lui diminue de moitié son capital. Le ratio de ses actifs sur son capital, leverage ratio, passe de 20 (200/10) à 39 (195/5)Cela conduit la banque A à se séparer à un certain nombre de ses actifs. Elle recouvre 18 en vendant la moitié de ses actifs. L’autre moitié n’est plus évaluée que 18 par cette vente. Il reste 1 en capital pour la banque A.
Cette vente précipitée fait baisser la valeur des autres actifs détenus par les banques B et C. Leur capital ne vaut plus que 6, par la dépréciation de 40 en 36 des « autres actifs » dans leur bilan.
Inquiètes de la solvabilité de la banque A, les banques B et C ne renouvellent pas leurs prêts à la banque A.
La banque A ne peut rembourser ses prêts.
Les banques B et C enregistrent les pertes issues de la défaillance de la banque A.
23. Comme dans le cas des communes pour l’inondation, toutes les organisations ont pris des décisions pour se protéger. Mais ce sont ces décisions mêmes qui entraînent une défaillance du système tout entier, alors même que le choc initial est petit (5) vis-à-vis du capital total du système (30). La fragilité du système repose sur des fonds levés à court terme, et une capitalisation faible du système (10/200) qui subit une baisse locale (sur la banque A) lors de la crise. La valeur qui intervient est le Min (capital) des banques, mettant en évidence l’existence d’un éventuel maillon faible dans le système bancaire.
 
Les risques sociaux
24. Dans des jeux expérimentaux où il y a la possibilité de déclencher une vendetta, cela se produit dans 80 % des cas avec des pertes considérables (Bolle, Tan, Zizzo, 2010) L’explication comportementale provient de l’existence d’un comportement biologique d’agression dans l’espèce humaine, qui domine le comportement rationnel. Les effets parfois ambigus d’une législation prohibitive, les dangers d’un pouvoir local pouvant punir, peuvent provenir de ces comportements autodestructeurs des résultats sociaux de coopération. La violence sociale représente donc bien un risque systémique. L’anthropologie sociale confirme les données de l’économie expérimentale, avec des régions du globe (des régions dans les pays andins) où 60% des causes de décès des hommes proviennent des vendettas.
25. Les séries longues sur les homicides indiquent les crises, par exemple pour les Etats-Unis les périodes de la Prohibition et celle de la Guerre du Crack, pour la France, celle de la guerre d’Algérie. Les modèles de guerre civile sont des modèles de type économétriques précisant les facteurs mais peu explicites sur les comportements microéconomiques (Abba Gana, 2010). Ceux-ci sont comportementaux cependant, même si les enjeux économiques interviennent dans les motivations.
 
Une politique comparée : Risques naturels, crise financière
26. Une deuxième discussion porte sur les différentes stratégies de prévention. La gestion controversée de la grippe A H1N1, les différentes propositions d’intervention réglementaire dans le domaine financier sont autant d’études de cas. Il s’agit de savoir si des stratégies de prévention se révèlent pertinentes dans un domaine, et peuvent être transférées dans un autre domaine, par exemple d’un risque naturel vers les risques financiers.
27. Nous discutons ici quatre pratiques « risques naturels » : Sont-elles transposables à la prévention des risques systémiques financiers ?
28. Quatre principes sont ici examinés :
Transparence et alerte précoce
« Payer avant » et garantie financière
Qualité de la réglementation
Structuration étagée des risques extrêmes : stratégies mixtes structurelles et non structurelles
 
Transparence et alerte précoce
29. Les risques majeurs naturels ont une information d’alerte basée sur l’événement, et les précurseurs éventuels. La mise en place systématique d’une veille épidémiologique est ce qui a été réalisé pour les risques naturels. Des progrès sont attendus pour les risques technologiques. Les progrès doivent porter sur la réévaluation en temps réel dans une surveillance épidémiologique.
30. Dans le domaine financier, la mesure des risques est d’abord idiosyncrasique. Il existe donc un problème pour l’incorporation des risques systèmes – essentiellement dynamiques, et qui ne dépendent pas des qualités individuelles d’un emprunteur, d’une firme ou d’un pays.
La recherche sur un système d’alerte précoce en Finance n’est pas à un niveau opérationnel (Whelan, 2009 ; Alessi, Detken, 2009). Ceci a d’importantes conséquences sur le type de politique envisageable.
 
« Payer avant » et garantie financière
31. Pour les risques naturels, le principe du « payer avant » est celui de l’assurance. La caution financière est aussi utilisée pour la prévention des marées noires. C’est, par exemple, beaucoup plus important dans la prévention des marées noires d’avoir une garantie financière pour un transport d’hydrocarbures que d’avoir une double coque.
32. Ces pratiques sont à l’opposé de ce qui fait problème au départ de la crise financière de 2007 avec les subprimes : une solution de facilité de crédit ex post l’événement (au départ les crues du Mississippi), et une hypothèque comme garantie – ce qui apporte un risque de liquidité et un risque de marché en sus.
33. Une étude japonaise avait indiqué la fragilité du système financier devant un séisme majeur sur une des villes principales du Japon. Le séisme du 12 janvier 2010 a touché une des capitales les plus déshéritées de la planète, Port-Au-Prince, mais le scénario japonais reste toujours d’actualité. 1,5 million d’immeubles ne sont pas aux normes parasismiques au Japon pour un séisme de même magnitude que celui qui a frappé Port-au-Prince.
34. Les coûts des catastrophes naturelles sont très variables d’une année sur l’autre, ainsi que la part couverte par une assurance. Cette couverture vaut entre 18 et 45% environ selon les pays touchés par les catastrophes majeures. Le montant total des dommages est lui aussi très volatil : de plus de 250 milliards de $ en 2008 à moins de 50 milliards de $ en 2009. Le risque « Naturel » majeur est toujours beaucoup plus coûteux que le « Technologique », qui ne pèse que quelques milliards de $ chaque année. Le séisme de 2008 au Séchouan, la plus grosse destruction de l’année, est supporté principalement par le contribuable chinois, en l’absence d’un système d’assurance catastrophe en Chine.
35. L’analyse des risques majeurs indique une situation générale de sous-capitalisation, dans une architecture financière où la part la plus fragile, celle du système bancaire, croît avec l’émergence des nouveaux pays industrialisés émergents.
 
Qualité de la réglementation
36. Par exemple, la prévention du risque sismique repose sur la qualité parasismique des constructions. La mobilisation des professionnels et des maîtres d’œuvre, l’accompagnement de la mise aux normes du patrimoine bâti participent de la qualité de la réglementation.
37. Les considérations dynamiques se traduisent toujours difficilement dans des termes réglementaires. La réglementation se doit d’être bien ciblée par des objectifs de réduction de probabilité d’occurrence et de réduction des dommages.
38. A contrario, une réglementation trop éloignée de la gestion des risques est malheureusement très fréquente et peut participer de la formation d’une aggravation du risque systémique et d’une dégradation du monitoring macroprudentiel.
 
Structuration des risques : stratégies combinées structurelles et non structurelles
39. Pour l’inondation, par exemple, il existe un contraste entre les pays à mesure structurelle (Canada, Etats-Unis) et les pays à mesure non structurelle (France). La crue de 1927 aux Etats-Unis est le moment où l’on se rend compte qu’on ne pourra endiguer et contrôler complètement le Mississippi. D’où une stratégie mixte : on ne surélève plus les digues et pour les grandes crues on prévoit quelques facilités financières pour les victimes (Subprimes).
Une stratégie combinée pour les événements à différents horizons temporels reste cependant une bonne façon de traiter les risques extrêmes.
40. Nous nous sommes intéressés à des principes généraux d’action et nous avons éprouvé leur pertinence pour deux domaines différents : les risques naturels majeurs et les risques systémiques des institutions financières.
41. Sur les quatre principes examinés, il n’y a pas de divergence majeure entre la situation des risques naturels et celle des risques financiers.
42. Les effets transversaux, lents (comme l’inexorable montée des dépenses de santé) ou rapides (crise), forment le domaine de la surveillance macroprudentielle, tandis que les risques systémiques stricto sensu appartiennent à des domaines bien délimités de politique publique, par exemple santé et sécurité civile pour les risques naturels.
43. Un diagnostic tel que « la crise présente s’est propagée à travers le commerce international » indique bien la réalité de ces effets transversaux. Un risque naturel ne fait crise que par des éventuels effets transversaux.
 
L’Economie du Cocotier et du Cochon
44. Nous cherchons à distinguer les Risques systémiques de la Surveillance macroprudentielle. Les risques systémiques font référence à une dynamique interne d’un système. La surveillance macroprudentielle doit se préoccuper des interactions entre des systèmes tels que les sphères financières et réelles. La macro-économie est « pluri-systémique ».
45. La première mesure de politique macroéconomique est réputée être le blocage des salaires et des prix lors de la Grande Peste de 1348. Une contagion, comme celle d’une maladie transmissible, est un exemple de risque systémique. La notion suppose une diffusion sociale d’un risque défini. Ce risque systémique peut avoir des effets transversaux ou collatéraux : beaucoup de gens meurent à cause d’une épidémie, et le prix des chandelles utilisées lors des cérémonies funèbres flambe. En ce cas, le choc est « réel » et se propage sur les marchés. La politique publique se préoccupe à la fois du risque systémique (ici, une maladie transmissible) et des effets transversaux (la propagation du choc dans d’autres domaines, par exemple, le marché des biens – ici, propagation par l’excès de la demande - et le marché du travail – ici, propagation par l’insuffisance de l’offre de travail, il n’y a plus de bras à cause de la Peste).
46. Pour l’ensemble des risques naturels et technologiques, les deux formes de référence de diffusion sociale sont l’épidémie et la guerre. Autrement dit, la plupart des risques naturels et technologiques ne se propagent pas. En toute généralité, les risques sont le plus souvent idiosyncrasiques. Les phénomènes de diffusion sociale (et donc de risque systémique) forment des cas singuliers qui ne sont connus que dans trois domaines : un domaine économique, avec par exemple une ruée bancaire, un domaine de la violence sociale, par exemple un cycle de vendettas, et un domaine biologique, avec certaines maladies qui sont transmissibles.
47. L’importance des effets transversaux pour les risques majeurs singularise dans les statistiques internationales les petites économies insulaires. L’île en plein milieu du Pacifique peut être balayée de façon régulière par un cyclone. La faiblesse des échanges de ce système économique avec l’extérieur induit un impact macro-économique majeur. La vulnérabilité de ce système économique provient d’une absence de différenciation dans l’exposition au risque majeur : si toute l’économie de l’île dépend des cocotiers, et si ces plantations de cocotiers sont détruites par le cyclone, cela conduit aux maxima internationaux pour l’impact macroéconomique d’un risque naturel. Le cyclone ne présente pas de « diffusion sociale », c’est le système économique insulaire qui présente une vulnérabilité particulière pour une certaine classe de risques naturels, tous les risques qui peuvent affecter les plantations de l’île.
48. Beaucoup de sociétés polynésiennes font jouer un grand rôle social à l’élevage du cochon domestique. La situation insulaire permet sans doute une meilleure gestion d’un risque d’épizootie que celle des risques naturels météorologiques. Une surveillance macroprudentielle a donc privilégié le Cochon devant le Cocotier, parce que la diffusion sociale apparaît plus facile à maîtriser que les éléments naturels.
49. Les trois domaines du risque systémique (biologique, bancaire, violence sociale) permettent de fournir une typologie des petites économies insulaires : paradis fiscal, agriculture et tourisme, activités de prédation. Ces économies insulaires sont basées sur une forte exposition au risque naturel avec lequel il n’est pas trop possible de composer. C’est seulement avec l’introduction de l’agriculture que ces petites îles isolées ont été occupées de façon permanente, dans des croyances d’espoir de mitigation et de composition avec les éléments naturels. Sans l’existence d’un Cochon, les stratégies d’implantation humaine seront plutôt basées sur la mobilité, avec de fréquents abandons de territoires jugés trop exposés aux risques naturels. Le risque systémique a une dimension spéculative (il permet aussi et surtout des gains) vis-à-vis du risque naturel.
 
Figure 3 : Un schéma pour une petite économie insulaire
 
 SURVEILLANCE MACROPRUDENTIELLE
Un risque systémique est introduit pour stabiliser l’économie insulaire qui doit affronter un haut niveau de risque naturel
 COCOTIER
Importance des risques naturels
COCHON
Une combinaison agriculture et tourisme introduit un risque systémique de première espèce (biologique).
PIRATE
Une activité prédatrice introduit un risque systémique de deuxième espèce (violence sociale).
BANQUE
Des dispositions fiscales avantageuses favorisent un risque systémique de troisième espèce (financier).
 Exemple : Haïti Exemple : Seychelles   Exemple : Jamaïque Exemple : Islande 
 
50. Pour échapper au risque naturel, le risque systémique est social, donc a priori offrant plus de perspectives de maîtrise que dans un risque naturel majeur. Nos petites économies insulaires avec risque systémique peuvent résulter d’un calcul rationnel, ou d’un calcul « comportemental » :
51. Un calcul rationnel : si l’élevage du Cochon est plus profitable que la culture du Cocotier en tenant compte d’une actualisation linéaire. Cependant, cela n’explique pas pourquoi des activités à risque systémique se localisent dans des lieux où les risques naturels sont importants.
52. Le risque systémique réintroduit une capacité humaine. Être soumis à de grands risques naturels va être destructeur de ses propres capacités de réalisation (Bandura, 2007). Les plantations de Cocotiers sont ravagées de façon aléatoire par des phénomènes sur lesquels les hommes n’ont aucune action possible. « J’ai essayé, j’ai échoué lamentablement. Conclusion : n’essayez jamais », cette péroraison d’Homer Simpson le conduit à paresser sous les cocotiers. Lorsque le même Homer Simpson s’essaie à l’élevage du Cochon, il entreprend, bien que cela entraîne une série de catastrophes. L’argument comportemental est celui qu’une dynamique entièrement subie n’est pas vivable, et conduira par exemple à un déménagement. L’exode en dehors d’Haïti est un des problèmes de l’île, ceux qui choisissent l’exil le font pour retrouver un sentiment de capacité sur leur environnement. Une stratégie active apportera de la satisfaction à travers des projets réalisés et de maîtrise même en partie illusoire de phénomène de diffusion sociale (Bandura, 2007).
 
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Riseo    2011-1

Surpression massive pulmonaire lors d’un baptême


Jean-Pierre VIAL


Docteur en droit


Résumé : Abusivement qualifiée par certains de loi de dépénalisation, la loi du 10 juillet 2000 a atténué le risque pénal pour les infractions d’imprudence sans le faire disparaître, comme l’atteste l’arrêt de la Cour d’appel de Fort de France du 18 novembre 2010(1) . Elle n’épargne pas de la répression ceux qui manifestent une indifférence grossière aux valeurs sociales protégées. Un moniteur de plongée subaquatique l’a appris à ses dépens. L’inobservation de la réglementation et un manque de surveillance accablant de l’élève à qui il faisait effectuer un baptême de plongée, lui ont valu une condamnation pénale pour homicide involontaire, confirmée en appel.
Summary : Wrongly described by some as a law of decriminalization, the law of the 10th of July 2000 has reduced the risk for criminal offenses based on recklessness without making it disappear, as evidenced by the ruling of the Court of Appeal in Fort de France, from the 18th of November 2010. The aforesaid law does not preserve from repression those expressing a rough indifference towards protected social values. A scuba instructor has learned the hard way. Failure to comply with regulations and an overwhelming lack of oversight of the student who was diving for the first time, earned him a criminal conviction for manslaughter, affirmed on appeal.
 
1. La plongée sous-marine est un sport dangereux qui se déroule dans un environnement désigné comme « spécifique » par le code du sport. Cette appellation a pour conséquence l’application d’une législation plus sévère pour la qualification de l’encadrement (2). Aussi est-il surprenant qu’un éducateur, dont le niveau de compétence n’était pas en cause dans cette affaire (3), ait pu faire preuve d’un tel manque de professionnalisme en laissant sans surveillance son élève qui effectuait son baptême de plongée. Prise de panique, celle-ci est soudainement remontée à la surface et a été victime d’une surpression pulmonaire massive dont elle est décédée (4). Cette « remontée panique » comme l’ont qualifiée les juges, vraisemblablement provoquée par un état de stress lié à la découverte du milieu, aurait pu, selon eux, être évitée si le moniteur avait pris les dispositions nécessaires pour la stopper ou tout au moins la prévenir.
2. Les premiers juges ont retenu trois fautes majeures. D’abord le dépassement de plus de deux mètres de la profondeur maximale fixée par le code du sport pour un baptême. Ensuite, un défaut de surveillance rapprochée, le moniteur s’étant désolidarisé rapidement de sa baptisée et étant descendu plus profondément qu’elle. Enfin, l’inobservation de l’interdiction, pour les baptêmes de plongée, d’encadrer plus d’un plongeur. Aussi bien en première instance qu’en appel, ces fautes ont été qualifiées de violation délibérée de la réglementation de la plongée subaquatique et d’imprudence dans le déroulement du baptême.
3. Une première remarque s’impose d’emblée. Même si le moniteur a enfreint délibérément la réglementation, même s’il savait qu’il mettait en danger la vie de son élève en se séparant d’elle, il est certain qu’il n’a pas voulu la tuer ! Il n’est donc pas question ici de meurtre, mais d’homicide involontaire. « Le seuil de l’intention » (5) entendu comme le dol ou la volonté de tuer n’a pas été franchi. Il ne s’agit tout au plus que d’un « dol éventuel ». Le moniteur était parfaitement conscient de violer des règlements pris pour la sécurité des plongeurs, mais n’a pas voulu le dommage ; il l’a simplement envisagé comme possible et pensé pouvoir échapper à ses conséquences mortelles. On lui reproche son mépris, son indifférence manifeste au sort de la malheureuse plongeuse.
4. Ce manque d’intérêt pour la sécurité d’autrui, que répriment les délits d’imprudence, est nécessaire mais insuffisant pour être pénalement répréhensible. Il faut qu’il se traduise par la commission d’une faute et que celle-ci soit la cause de la survenance d’un dommage. L’exigence de causalité est le préalable obligatoire à toute discussion sur la consistance de la faute et son degré de gravité. Inutile de l’engager si le lien de causalité n’est pas certain. La question brièvement évoquée par les premiers juges n’a suscité aucune discussion en appel alors qu’elle aurait mérité plus d’attention.
 
I) L’existence du lien de causalité
5. L’impératif de la causalité, sur l’existence de laquelle aucun doute n’est permis, est de jurisprudence constante. La Cour de cassation estime que « les juges saisis d’une poursuite pour homicide et blessures involontaires ne sauraient retenir cette infraction à la charge du prévenu qu’à la condition que l’accident survenu se rattache de façon certaine, même indirectement, par une relation de cause à effet avec la faute reprochée au prévenu » (6). Elle précise également que « si un lien de causalité directe et immédiat ne doit pas nécessairement exister entre la faute du prévenu et le décès ou les blessures de la victime, encore faut-il que l’existence de ce lien soit certaine » (7). Il faut acquérir la certitude que le dommage ne serait pas survenu si la faute n’avait pas été commise. Il n’y a pas de causalité s’il est prouvé qu’il se serait produit même en l’absence de faute. On doit donc rechercher si les manquements reprochés au prévenu ont concouru à la survenance du dommage. A cet égard, une précision s’impose. Il sera toujours possible de dire, dans la présente espèce, que le dommage aurait été évité si le baptême de plongée n’avait pas eu lieu. Mais il n’y a pas faute à l’avoir organisé si, comme c’était le cas en l’occurrence, l’encadrant était qualifié et le matériel en état ! C’est dans l’inobservation des conditions d’organisation de l’activité et dans leur déroulement qu’il faut rechercher les antécédents du drame. A l’examen, tous les manquements relevés n’ont pas nécessairement été les maillons de la chaîne causale.
6. En plongeant avec son élève au-delà de la limite autorisée, le moniteur a majoré la surpression pulmonaire de 20%. Mais il ne l’a pas créée. Le dommage serait également survenu si la victime avait fait « une remontée panique » dans la limite des 6 mètres autorisés.
7. Il est également établi que le prévenu était accompagné d’un plongeur de niveau 2, en violation du code du sport qui interdit d’encadrer plus d’un plongeur pour un baptême. Cette faute n’est pas plus la cause du dommage que la précédente et les premiers juges ne l’ont d’ailleurs pas retenue. En effet, le 2ème plongeur n’étant pas un débutant, le prévenu n’avait pas à exercer sur lui de surveillance rapprochée. Par conséquent l’inobservation des dispositions réglementaires sur l’effectif des baptêmes de plongée n’a interféré en rien dans la chaîne causale. Le drame serait survenu dans les mêmes conditions si le prévenu avait été seul avec la victime.
8. En revanche, c’est le défaut de surveillance rapprochée qui constitue l’élément déclencheur de l’accident. En ne restant pas en contact permanent avec elle, le moniteur prenait le risque de ne pouvoir intervenir à temps pour stopper sa remontée. S’il était resté à ses côtés, il aurait pu vérifier qu’elle ventilait en permanence et éviter que le stress ne la gagne ou tout au moins l’aurait interceptée dès ses premiers signes de panique. Sa faute n’a pas provoqué le dommage mais en a créé les conditions. Le lien de causalité paraît, de prime abord, indirect. Auparavant cette remarque aurait été sans intérêt. Elle est aujourd’hui au cœur d’un débat dont la portée est capitale car il rejaillit sur le degré de gravité de la faute. En effet, depuis la loi du 10 juillet 2000, une faute ordinaire suffit si le lien de causalité est direct, alors qu’elle doit être qualifiée s’il est indirect. La question méritait donc d’être posée dans la présente espèce.
 
II) Les caractères du lien de causalité
9. L’arrêt ne fait pourtant qu’une brève allusion au lien de causalité en relevant que les fautes commises par le prévenu « ont contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ». C’est une manière implicite de se prononcer pour la causalité indirecte. En ce sens, les juges ne se départissent pas de la ligne de conduite de la jurisprudence sur la responsabilité des personnels d’encadrement. Y est considérée comme indirecte toute omission ou imprudence ayant créé une situation dangereuse dont la cause directe a été l’action ou l’inaction de la victime elle-même. Dans son bilan de 5 ans d’application de la loi Fauchon, le président de la chambre criminelle avait déjà observé que relevaient de la causalité indirecte les organisateurs et accompagnateurs - y compris bénévoles - d’activités de détente ou de loisirs pour les adultes aussi bien que pour les enfants (8). Cette conception de la causalité indirecte a pour corollaire une vision réductrice de la causalité directe qu’une instruction de la chancellerie limite au contact physique entre l’auteur du dommage et sa victime (9).
10. La Cour de cassation n’a pas voulu d’une « conception étroitement mécaniste de la responsabilité ». Elle admet qu’une cause médiate puisse être qualifiée de directe chaque fois que l’imprudence ou la négligence reprochée n’est pas seulement la cause immédiate du dommage, mais aussi chaque fois que le comportement fautif est le facteur déterminant qui a rendu le résultat fortement probable (10). Comme l’explique le professeur Mayaud, « La causalité est directe dès lors que l’impact à l’origine du dommage correspond à une dynamique lancée vers une réalisation inéluctable ». En l’occurrence, c’est le stress puis la panique qui ont provoqué la remontée rapide de la victime. Mais ils ont pris corps par la faute du prévenu. En effet, selon l’expert « la progressivité dans la réalisation d’un baptême de plongée permet de limiter les risques de panique et au besoin de cesser la plongée à tout moment ». Or le moniteur a effectué la descente « sans observer le moindre palier d’accoutumance pour permettre à son élève novice de s’adapter progressivement à la profondeur ». Par ailleurs, il s’en est désolidarisé après une minute trente de plongée. Comme le relève le jugement, « l’image de son moniteur déportant son attention en s’enfonçant de 1m70 en dessous d’elle a, selon toute vraisemblance, ajouté au stress de cette jeune femme… » Ce comportement a bien été le facteur initial qui a mis en branle le processus ayant abouti au décès de la victime. Il n’est « pas venu en surcharge » de ce processus mais en a bien été l’élément déclencheur. Il était donc possible d’affirmer que les défaillances du prévenu ont été la cause directe du dommage.
11. On pourrait faire ici le parallèle avec l’accident des Orres, où le guide de haute montagne qui ouvrait l’itinéraire avait été considéré comme auteur direct du dommage, bien que l’élément déclencheur de l’avalanche ait été la rupture d’une plaque de neige sur laquelle il s’était imprudemment aventuré. En réalité, c’est le passage initial sur cette plaque qui l’a désolidarisé et a rendu inexorable l’avalanche. L’imprudence du guide a bien été également à l’origine du processus mortel et l’a rendu inéluctable, ce qui permet d’affirmer qu’il s’agissait bien de causalité directe (11). En revanche, il est difficile d’admettre, comme l’a fait la cour d’appel de Rennes, qu’il puisse y avoir un lien de causalité direct entre l’accident mortel d’un collégien lors d’une sortie en VTT et le manque de vigilance du principal adjoint qui avait validé un projet d’action éducative sans s’assurer que le parcours était autorisé aux cycles (12). En effet, c’est l’imprévoyance des enseignants qui ne se sont pas renseignés sur la réglementation applicable interdisant la circulation des VTT et leur entêtement à poursuivre la sortie sur un parcours dangereux en bordure d’une falaise qui ont été les éléments déterminants de la chute mortelle de l’élève. La négligence du principal adjoint n’a pas été à l’origine du processus. Elle ne pouvait que l’interrompre mais ne l’a pas créé. Il est possible que les juges aient estimé que cette faute n’était pas d’une intensité suffisante pour être caractérisée. Dans ce cas, ils n’avaient pas d’autre choix que la causalité directe pour fonder leur condamnation, une faute simple suffisant pour constituer l’élément matériel de l’infraction. Dans la présente espèce, au contraire, ils ne prenaient pas grand risque à retenir la causalité indirecte car la faute était assez grave pour être considérée comme qualifiée au sens de l’article 121-3.
 
III) La faute qualifiée
12. Auparavant, toute faute, quel que soit son degré de gravité, suffisait pour engager la responsabilité du prévenu. La théorie dite de l’équivalence des conditions accordait la même importance à la faute de l’auteur direct et à celle de l’auteur indirect. La loi du 10 juillet 2000 l’a remplacée par celle de la causalité adéquate. Celle-ci ne reconnaît pas le même rôle à tous les antécédents du dommage. Le juge doit faire le tri entre ceux qui n’ont été que l’occasion du dommage et ceux qui ont joué un rôle déterminant dans sa survenance. L’auteur direct n’est pas seulement celui coupable de la faute ayant immédiatement précédé le dommage mais également de celle située en amont de la chaîne causale qui « a provoqué le processus dommageable ».
13. Dès lors, toute faute plus en amont de la chaîne causale qui n’a pas été un élément déclencheur du dommage ne peut être retenue qu’à la condition d’être qualifiée. C’est l’esprit de la loi du 10 juillet 2000 qui a voulu combattre les excès de la pénalisation (13) sans aller jusqu’à déresponsabiliser les acteurs sociaux.
14. L’article 121-3 alinéa 4, définit deux catégories de faute qualifiée : l’une délibérée et l’autre caractérisée. Le législateur a enfermé la première dans un cadre étroit qui limite considérablement son application. Elle exige non seulement la violation d’un texte légal ou réglementaire dont la chambre criminelle vérifie qu’elle soit bien visée dans la décision (14), mais en impose une lecture restrictive pour les règlements par l’emploi du singulier (15). Par ailleurs toutes les obligations de sécurité ne sont pas visées par ce texte. Le législateur ne fait état que d’obligations particulières, ce qui exclut les obligations générales de sécurité.
15. En l’occurrence, le prévenu a enfreint celles prescrites par le code du sport pour l’encadrement des baptêmes de plongée. La violation de la profondeur maximale et du taux d’encadrement constituent bien des obligations particulières car il n’y a pas de pouvoir d’appréciation à exercer pour les mettre en application. Ces manquements ont été commis délibérément puisque le prévenu a reconnu que, lors de sa formation, « on lui avait bien enseigné les dispositions du décret du 22 juin 1998 ». Toutefois, s’ils entrent dans la définition de la faute délibérée au sens de l’article 121-3, il n’était guère possible, à notre avis, de les retenir. Pour l’un, la causalité est douteuse et pour l’autre son absence manifeste.
16. Normalement, la faute délibérée suffit pour commettre l’infraction. Toutefois, si les juges ont estimé bon de relever également une faute caractérisée, c’est sans doute dans le souci de conforter leur position. Mieux valait la constater que d’être désavoué par la Cour de cassation dans l’hypothèse où celle-ci considérerait qu’il n’y a pas de faute délibérée.
17. La faute caractérisée couvre un champ plus étendu que celui de la faute délibérée portant également sur les manquements aux devoirs non écrits de prudence. Mais, seuls ceux ayant une certaine intensité sont retenus, ce qui implique l’élévation du seuil de la faute et l’exclusion de la faute simple. La faute caractérisée procède alors soit d’un manquement à une obligation professionnelle essentielle, soit d’une accumulation de fautes ordinaires dont l’empilement aboutit à la formation d’une faute qualifiée.
18. En l’espèce, le moniteur a manifesté un manque d’intérêt évident pour la sécurité de son élève. D’abord, handicapé pas sa méconnaissance de l’anglais, il doit faire appel à un collègue pour un briefing. Cette absence de contrôle des consignes, communiquées dans un temps très bref selon le compagnon de la victime, n’est pas sans conséquence dans la mesure où celui-ci conteste qu’elle ait reçu pour directive de bloquer sa respiration. Cette question est capitale pour la suite, car le prévenu ne s’est pas préoccupé pendant la plongée de savoir si son élève ventilait, alors qu’il aurait dû redoubler de vigilance, sachant le risque qu’elle courait. Or c’est exactement le contraire qui se passe. Il néglige la règle de la progressivité en l’entraînant à plus de 6 mètres sans observer le moindre palier d’accoutumance. Il la laisse, ensuite, le tenir par le poignet, méconnaissant les bonnes pratiques, selon lesquelles c’était à lui de la tenir et pas l’inverse. Enfin, il se désolidarise d’elle après seulement une minute trente de plongée.
19. L’exigence d’une faute d’un certain degré d’intensité, qui procède ici d’une accumulation de négligences, est nécessaire mais insuffisante pour être qualifiée de caractérisée. Il faut encore que la victime ait été exposée « à un risque d’une particulière gravité » c’est-à-dire imminent avec des conséquences mortelles ou invalidantes, s’il se réalise. Celui de surpression pulmonaire ne souffre pas de discussion, puisqu’il s’agit d’un risque de mort. Le moniteur, cela a déjà été dit, en a créé les conditions d’une survenance imminente. En se désolidarisant de son élève, il a concouru par son attitude à alimenter son stress et à ne voir son seul salut que dans une remontée à la surface. Ce comportement, surprenant pour un professionnel, ne lui a pas permis de prendre les mesures pour stopper à temps la remontée.
20. Le prévenu était-il conscient d’avoir mis en péril son élève ? La question ne se pose pas pour la faute délibérée dont l’hostilité manifeste au respect des règlements est en elle-même répréhensible, si bien que les juges du fond ne sont pas tenus de constater que l’auteur du délit a eu la connaissance du risque causé par son manquement (16). En revanche, la connaissance du risque est un élément central de la faute caractérisée. Il n’est pas question ici d’appréciation « in abstracto » où, en toutes circonstances, le prévenu aurait dû connaître le risque, comme c’est le cas pour la faute inexcusable de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale. Il n’est pas question non plus de sonder sa conscience. En revanche, il faut rechercher dans les circonstances de l’espèce, les informations qu’il pouvait détenir sur la prévisibilité du dommage. La première, qui ne pouvait lui avoir échappé, est évidemment la dangerosité de l’activité qu’atteste son classement dans la catégorie des disciplines se pratiquant dans un environnement spécifique et dont l’organisation est assujettie à une réglementation spécifique (17). La seconde concerne sa qualification. Un professionnel titulaire d’un diplôme d’État connaît forcément la dangerosité de la plongée et les règles de sécurité qui s’y appliquent (18). Il ne peut pas ignorer que les personnes ayant découvert le milieu subaquatique en palmes, masque et tuba ont acquis le réflexe de bloquer leur respiration et de considérer la surface comme le seul salut possible. A cet égard, il sait qu’il encadre une débutante méconnaissant le danger de l’inobservation des paliers et dénuée de toute maîtrise sur le matériel et en particulier sur le gilet stabilisateur. Enfin en s’éloignant d’elle, il prend délibérément le risque de ne pouvoir stopper à temps une remontée soudaine.
21. Devant les premiers juges, le moniteur s’était défendu en faisant valoir que la victime avait engagé la remontée avec une énergie telle qu’il n’était pas parvenu à la maîtriser, ce qui pouvait correspondre à l’hypothèse de la force majeure, ultime moyen de sa part pour obtenir une exonération de responsabilité. Mais aucune des conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité n’étaient remplie. Il a déjà été suffisamment établi que le risque de remontée était prévisible. Par ailleurs, s’il faut faire foi aux déclarations du prévenu qui aurait vainement tenté de retenir la victime, il est curieux, comme l’ont justement relevé les premiers juges, que « se saisissant immédiatement de cette jeune femme gracile mesurant seulement 1m 65 et dont le gilet était vide, il n’ait pas pu interrompre ou ralentir suffisamment sa remontée pour lui imposer un réflexe respiratoire ».
22. Le moniteur n’avait également guère plus d’espoir d’obtenir gain de cause en faisant valoir la faute de la victime coupable d’avoir enfreint la consigne de ne pas bloquer sa respiration. D’abord, il n’est pas acquis qu’elle lui ait été donnée, si on en croit les déclarations du 2ème plongeur qui nie l’avoir entendue. Ensuite, l’état de panique dans lequel elle se trouvait par la faute du moniteur était de nature à lui faire oublier. Enfin, en supposant que son comportement puisse être fautif, il n’aurait pas eu l’effet exonératoire escompté car il n’était pas la cause exclusive du dommage.
23. Cette espèce prouve une fois de plus que la loi du 10 juillet 2000 n’est pas une loi de dépénalisation. La causalité indirecte ne confère aucune immunité pénale. Elle a pour vocation de redonner du sens à la sanction pénale en écartant les fautes simples dont le rôle n’a pas été influant dans la chaîne causale. Le comportement inadmissible du prévenu a largement dépassé le niveau de la faute ordinaire qui lui aurait permis d’échapper à la sanction pénale. Sa condamnation était donc inévitable. Il n’est pas étonnant d’ailleurs que la peine ait été aggravée en appel. On pouvait aussi s’attendre au prononcé d’une peine complémentaire d’interdiction d’exercice. Pourtant aucune sanction de cette nature n’a été prise, ni en première instance ni en appel. Il reste toutefois la possibilité pour le préfet, au titre de ses pouvoirs de police administrative, de prendre une mesure équivalente contre l’intéressé.
 
IV) L’interdiction administrative
24. On fera remarquer que la mesure d’interdiction n’est pas une sanction, mais une mesure de police. Elle n’a pas pour objet de réprimer, mais de prévenir les atteintes à l’intégrité des personnes. Elle peut donc se cumuler avec une sanction pénale sans enfreindre la règle « non bis in idem ». A l’inverse, s’agissant d’un pouvoir autonome, l’autorité administrative n’est pas liée par la relaxe du prévenu. Elle peut également prendre une mesure d’interdiction en l’absence de poursuites pénales ou, si une instruction a été ouverte, en cas de non-lieu. Un jugement de relaxe n’a pas l’autorité de la chose jugée pour l’autorité de police. Son indépendance a pour seule limite les constatations de fait du juge pénal comme, en l’espèce, le dépassement de la profondeur autorisée pour un baptême, le fait que le prévenu se soit désolidarisé de la victime et qu’il ait encadré un autre plongeur. Le préfet n’est donc pas lié par les éléments constitutifs de l’infraction et notamment par l’exigence de causalité pour les infractions d’imprudence. Le fait que le moniteur ait délibérément enfreint la réglementation de la plongée subaquatique suffit à réunir les conditions posées par l’article 212-13 du code du sport. Peu importe que ce mépris des textes n’ait pas été la cause de l’accident, alors que l’absence de causalité est, on le sait, un motif d’abandon des poursuites pénales. L’essentiel est que le comportement du moniteur ait constitué « un danger pour la santé et la sécurité physique ou morale des pratiquants » comme c’est le cas en l’espèce où il y a eu accumulation de fautes.
25. Une mesure d’interdiction d’exercice, confirmée par une cour administrative d’appel (19), a déjà été prise dans une affaire voisine où le moniteur de plongée avait enfreint la réglementation sur les baptêmes. En l’occurrence, le préfet s’était fondé, sur la circonstance que l’intéressé ne pouvait ignorer le défaut d’organisation de la plongée et sa dangerosité (20) compte tenu de sa formation et de son niveau de qualification (BEES 1) qui établissaient tout à la fois sa parfaite conscience du danger et sa connaissance de la réglementation. Il est donc acquis qu’il n’avait pas agi par insouciance mais bien délibérément. C’est d’ailleurs ce qui avait fait dire aux juges que son maintien en activité constituerait un danger pour la santé et la sécurité des personnes, alors même qu’il n’exerçait pas la fonction de directeur de plongée (21). N’était-ce pas précisément la situation dans laquelle se trouvait le prévenu dans notre affaire ? Une mesure d’interdiction prise à son encontre aurait le mérite de prévenir le renouvellement d’actes aussi impardonnables de la part d’un professionnel.
 
 
 
 
 
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Riseo    2011-1

Intubation dommageable : maladresse ou risque inhérent à un acte médical ?


Isabelle CORPART


Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace, Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (EA 3992)


Résumé : Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que la responsabilité du médecin est écartée dès lors que le dommage résulte d’un aléa thérapeutique. Elle reprend ici une jurisprudence constante, la réparation d’un tel aléa n’entrant pas dans le champ des obligations médicales. Néanmoins les juges du fond sont tenus de constater la survenance d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical. La juridiction de proximité est censurée pour ne pas l’avoir établi et ne pas avoir vérifié si le risque pouvait être maîtrisé.
Summary : In the present judgment, the Court of Cassation reminds that the physician’s liability is excluded when the damage results from a random therapy. The Court resumes here a constant case law, the compensation of such a hazard not entering in the scope of medical duties. Nevertheless, judges of law and fact are required to establish the occurrence of an accidental risk inherent in the medical act. The local court is censured for not having established and checked if the risk could have been controlled.
 
1. L’affaire jugée par la Cour de cassation le 20 janvier 2011 (n° 10-17.357) (1) concerne un accident médical, un dommage corporel étant survenu dans le cadre d’une intervention chirurgicale. Elle nous permet de revenir sur les conditions à remplir par la victime pour obtenir réparation d’un dommage médical (2). Toute la question étant de savoir à qui incombe la réparation d’une dent cassée à l’occasion d’une intubation réalisée par un anesthésiste. Elle nous donne aussi l’occasion, face à un accident survenu lors d’un geste médical, de repréciser la frontière entre une faute médicale, en particulier pour maladresse du praticien, et un aléa thérapeutique, la responsabilité de l’anesthésiste devant être écartée dans ce dernier cas.
2. En l’espèce, M. S. a été anesthésié le 23 novembre 2006 à l’occasion d’une intervention chirurgicale. Ayant subi une lésion dentaire lors de son intubation, il en demande réparation au Dr. J., anesthésiste. Devant la juridiction de proximité, il réclame le remboursement de ses frais dentaires, à hauteur de 1 950 euros, assortis de 2 000 euros de dommages et intérêts. Il invoque la maladresse du praticien et l’absence d’information quant aux risques encourus au moment du retrait du laryngoscope.
3. Le 13 octobre 2009, la juridiction de proximité de Tarbes rejette sa demande. Elle se fonde sur l’absence de faute technique de M. J., son acte étant jugé conforme aux règles de bonne pratique clinique, pour en déduire que le préjudice relève d’un aléa thérapeutique, l’expert ayant précisément conclu dans son rapport en date du 28 avril 2009 à l’existence d’un tel aléa (3).
4. M. S. se pourvoit en cassation car la décision rendue par le tribunal tire du rapport d’expertise l’absence de faute pour écarter la responsabilité de l’anesthésiste et en déduire que « le préjudice relevait en conséquence d’un aléa thérapeutique ». La Cour de cassation censure cette décision qui invoque un aléa thérapeutique « sans constater la survenance d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical ». Peut-on pour autant en déduire que le juge de proximité a mal analysé la portée du risque accidentel et exclu trop rapidement la responsabilité du praticien ? S’il est vrai que la mise en œuvre de la responsabilité médicale exige la démonstration d’une faute du praticien, à tout le moins d’une maladresse (I), considérer que le préjudice relève d’un aléa thérapeutique conduit à établir que le risque de dommage – en l’occurrence une lésion dentaire – ne peut pas être détaché de l’intubation réalisée or la décision rendue est loin d’être explicite sur ce point (II).
 
I) La prise en charge d’un dommage survenu lors d’un acte médical
5. En matière de risque médical, c’est-à-dire face à la « probabilité de survenance d’un évènement indésirable consécutif à une action (iatrogène) » (4), une distinction s’impose entre le risque lié aux aléas de l’activité médicale, inhérent à l’acte lui-même, malgré le scrupuleux respect des règles de l’art, et le risque induit par les conséquences des fautes d’un praticien. Seule cette dernière hypothèse peut conduire à retenir la responsabilité du médecin.
6. Pour que la victime d’un accident médical soit indemnisée, il faut, en effet, qu’elle puisse établir son préjudice et se prévaloir d’une faute médicale. La responsabilité du médecin ne peut être engagée que lorsqu’il est à l’origine du dommage subi par le patient. Sa faute doit être démontrée et le patient doit justifier que le médecin n’a pas mis en œuvre tous les moyens à sa disposition pour lui apporter des soins consciencieux (5). En l’absence d’une telle démonstration, la responsabilité du médecin n’est pas encourue (A). Cependant, depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, un accident médical peut ouvrir droit à réparation au titre de la solidarité nationale, sous réserve de la réunion de certaines conditions qui faisaient défaut en l’espèce (B).
 
A) La discutable exclusion de la responsabilité du médecin
7. Un contrat est passé entre le malade et son médecin. Selon les termes de l’arrêt Mercier, ce contrat met à la charge du médecin l’obligation de donner des soins à son patient en contrepartie de la rémunération due par ce dernier (6). Il doit, dans ce cadre, lui prodiguer des soins consciencieux et attentifs, conformément aux données acquises de la science (7) et, en conséquence, respecter une obligation de moyens : le médecin n’est aucunement tenu d’obtenir la guérison du patient car il ne s’agit pas d’une obligation de résultat. Il doit seulement faire preuve de prudence et de diligence.
8. Cette approche est reprise par la loi du 4 mars 2002, précisant que les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute (CSP, art. L. 1142-1, I) (8). C’est au visa de ce texte qu’est rendue la décision du 20 janvier 2011.
9. Il appartient au patient de prouver, d’une part, la faute du praticien (et pas simplement l’absence de résultat) et, d’autre part, qu’elle constitue la cause du préjudice invoqué (bris d’une incisive entraînant des frais dentaires et une demande de dommages et intérêts). La faute ne saurait être déduite de la seule anormalité du dommage, ni même de sa gravité, car le risque est consubstantiel à l’acte médical. Le médecin ne doit pas assumer toutes les suites de son intervention : non est in medico semper relevetur ut ager.
10. De nombreux exemples témoignent en jurisprudence de la sévérité à l’égard des médecins jugés responsables pour des fautes techniques (9), même en cas de maladresse (10) ou de défaillance. En l’espèce, d’une part, le médecin a visiblement procédé à une anesthésie selon une méthode qui ne présentait pas de risques particuliers, d’autre part, l’expertise ne laisse pas penser que le patient présentait une quelconque anomalie dentaire, une fragilité ou une certaine prédisposition qui aurait rendu l’atteinte inévitable. Dès lors, contrairement à ce que relève l’expert, il est possible de douter que l’anesthésiste ait agi en respectant les « règles de bonne pratique clinique ». Briser une dent lors du retrait du laryngoscope dénote, nous semble-t-il, au contraire, un manque de soins ou d’attention et conduit à la violation de l’obligation de moyens telle que définie par l’arrêt Mercier. Encore faut-il, toutefois, qu’une faute soit établie.
11. Sans doute convient-il d’écarter la violation de l’obligation d’information mise à la charge des médecins (11). Depuis l’arrêt Teyssier (12), la Cour de cassation, retient la responsabilité du médecin qui n’avertit pas son client de la nature exacte de l’intervention qu’il va subir et de ses conséquences, notamment sur les dommages collatéraux. Plus récemment, la loi du 4 mars 2002 précise que l’information doit être délivrée sur tous les « risques fréquents ou graves normalement prévisibles » (CSP, art. L. 1111-2). Le médecin n’est pas dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement. Toutefois cette piste ne saurait être suivie car il ressort du jugement du 13 octobre 2009 que l’intéressé a bénéficié « d’une consultation d’anesthésie et d’une visite préopératoire » et « d’une information claire sur les risques inhérents à tout acte d’anesthésie et notamment les risques de traumatisme dentaire ». Il était donc conscient des risques encourus et des désagréments quasi-inévitables.
12. En revanche, le geste médical réalisé pendant l’intervention pose davantage question en raison du traumatisme dentaire. A de nombreuses reprises, la Cour de cassation a retenu la maladresse fautive du médecin en l’absence d’anomalie ou de prédisposition de la victime, ainsi, lors de la section d’un nerf lors d’une extraction dentaire (13), de la perforation de l’œsophage à l’occasion d’une dilatation endoscopique (14), de la perforation de l’intestin lors d’une coloscopie (15), de la déchirure de la trachée artère du fait de l’intubation d’un patient (16) ou encore, dans des affaires à rapprocher de la nôtre, pour des lésions dentaires (17) ou l’ébranlement de dents (18). Tout laisse à penser que le dommage subi par M. S. n’aurait pas dû survenir lors d’une intervention normale. Néanmoins, pour la Cour de cassation, les juges du fond sont souverains dans la démonstration de la faute. Pour l’écarter ou l’établir, ils s’appuient sur l’avis des experts.
13. Précisément, en l’espèce, la juridiction de proximité relève « qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à M. J. qui avait procédé à une anesthésie conforme aux règles de bonne pratique clinique ». De cette absence de faute prouvée du praticien, elle déduit que « le préjudice relevait en conséquence d’un aléa thérapeutique » qui, on le notera, peut-être réparé au titre de la solidarité nationale.
 
B) La possible mise en œuvre de la solidarité nationale
14. La loi du 4 mars 2002 a introduit un système très favorable aux victimes en organisant leur protection en l’absence de recours contre les professionnels de santé. En effet, un dommage qui n’est pas causé par la faute d’un médecin ou par son geste maladroit peut néanmoins être indemnisé. Ainsi un accident médical peut-il ouvrir droit à réparation au titre de la solidarité nationale (CSP, art. L. 1142-1, II). Les textes exigent toutefois un certain seuil de gravité, un décret déterminant le taux minimum du déficit fonctionnel temporaire répondant au critère (19). Pour que l’accident dont a été victime M. S. soit pris en charge par la solidarité nationale, il aurait fallu que son dommage soit plus significatif et atteigne les 24 % d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique nécessaire selon l’article D. 1142-1 du Code de la santé publique.
15. On notera que le décret n° 2003-314 du 4 avril 2003 applicable à l’époque des faits a été remplacé par le décret n° 2011-76 du 19 janvier 2011 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (20).
16. En dessous du seuil posé par ces décrets, les conséquences de l’aléa thérapeutique n’ouvrent pas droit à réparation au titre de la solidarité nationale. Comme pour les infections nosocomiales, lorsque les dommages n’atteignent pas le degré de gravité préconisé, les victimes ne pourront donc pas être indemnisées (21).
17. A partir du moment où l’acte médical présente un risque, sa réalisation n’engage pas la responsabilité du médecin. En effet, si le dommage résulte d’un risque inhérent à la technique utilisée par le praticien, il ne peut pas être imputé à la faute de ce dernier (22). En conséquence, entre la maladresse fautive de l’anesthésiste et le risque inhérent à l’acte médical, il convient de choisir car « si la maladresse est exclusive du risque médical, de la même façon le risque exclut la maladresse fautive » (23). Il n’en reste pas moins que pour invoquer l’aléa thérapeutique et exclure la responsabilité médicale, il ne suffisait pas de relever que l’anesthésie s’était déroulée conformément aux pratiques habituelles. Encore fallait-il que le risque de dommage ne puisse pas être détaché de l’acte médical.
 
II) La reconnaissance d’un risque accidentel inhérent à un acte médical
18. La réparation d’un aléa thérapeutique n’incombe pas au médecin. Posée par la jurisprudence, cette solution est reprise par la loi du 4 mars 2002. Toutefois la Cour de cassation rappelle que cet aléa fait l’objet d’une conception stricte (A). Aussi ne peut-il être retenu que sous réserve d’être caractérisé avec précision (B).
 
A) Les conséquences de l’aléa thérapeutique
19. On entend par aléa thérapeutique, un évènement dommageable survenant à la suite d’un acte de prévention, de diagnostic ou de soins non imputable à un praticien mais qui, provenant du hasard, ne peut être maîtrisé (24). Il désigne un « dommage iatrogène consécutif à une activité médicale non fautive » (25). Selon l’arrêt Mercier, il consiste dans la survenance d’un risque accidentel « en dehors de toute faute du praticien ».
20. La responsabilité du médecin n’est pas engagée lorsque le dommage est la conséquence d’un aléa thérapeutique résultant de la réalisation d’un risque inhérent à l’intervention pratiquée. La réparation de ce dommage n’entre pas dans le champ des obligations dont les médecins sont tenus (26), pour ne pas leur faire supporter le produit de l’aléa de la médecine quand ils ont apporté des soins appropriés à leur patient.
21. Cette approche suppose toutefois que l’on puisse effectivement invoquer un tel aléa or la frontière avec la faute du médecin n’est pas toujours aisée à définir (27) : « toute maladresse d’un praticien engage sa responsabilité et est par là même exclusive de la notion de risque inhérent à l’acte médical » (28).
 
B) La prise en compte de l’aléa thérapeutique
22. Pour pouvoir dire que le préjudice relevait en l’espèce d’un aléa thérapeutique, la juridiction de proximité devait à la fois constater « la survenance d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical » et noter qu’il ne pouvait pas « être maîtrisé ».
23. Fidèle à sa définition donnée en 2000, la Cour de cassation rappelle ainsi ses exigences en matière d’aléa. Elle relève que le juge de proximité ne pouvait pas se contenter de relever l’existence d’un aléa sans le caractériser par rapport aux éléments du dossier. Deux points sont essentiels : il faut que le dommage soit indissociable de l’acte médical et qu’il ne puisse pas être contenu.
24. Il incombera à la juridiction de renvoi de justifier le rejet de la demande d’indemnisation du patient par les circonstances de l’intervention. Elle devra démontrer que l’atteinte est liée à la réalisation d’un risque inhérent à la technique et qu’elle n’a pas à être imputée au praticien. Il ne saurait, par exemple, être question de lui reprocher un dommage lié aux variations anatomiques entre individus ou au nécessaire emploi de longs instruments (29), à l’utilisation de gants en latex (30) ou à la lésion du nerf tibial à l’occasion de la suture du talon d’Achille (31). C’est l’expertise qui sera décisive mais les circonstances du dommage subi par M. S. sont troublantes. Fort heureusement, toutes les personnes intubées lors d’une intervention chirurgicale n’ont pas à déplorer le bris de leurs dents.
25. La juridiction de renvoi ne devra pas se contenter de constater l’accomplissement correct de l’acte médical. Si elle souhaite invoquer l’existence d’un aléa thérapeutique, elle devra s’en justifier en relevant un risque qui ne pourrait pas être maîtrisé. Si au contraire, elle voit dans l’intervention un acte médical classique et banal, ne présentant aucun risque qui ne pourrait être contenu, il faudra qu’elle se retranche derrière une faute médicale.
26. Il est certain que la réparation des accidents médicaux oblige à concilier les intérêts des patients avec ceux de leurs médecins. Il en découle qu’il faut refuser d’engager la responsabilité d’un praticien pour un dommage médical découlant d’un aléa thérapeutique, mais dans ce cas seulement. Toutefois l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 janvier 2011 montre une fois encore combien les frontières sont délicates à cerner.
 
ANNEXE
 
Civ. 1ère 20 janvier 2011
N° de pourvoi : 10-17357
 
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ;
Attendu que M. X... a fait l’objet, le 23 novembre 2006, d’une intervention chirurgicale sous anesthésie générale pratiquée par M. Y... ; qu’ayant subi une lésion dentaire lors de son intubation, M. X... a recherché la responsabilité du praticien ;
Attendu que pour rejeter sa demande, la juridiction de proximité a retenu qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à M. Y... qui avait procédé à une anesthésie conforme aux règles de bonne pratique clinique et que le préjudice relevait en conséquence d’un aléa thérapeutique ;
Qu’en statuant ainsi, sans constater la survenance d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé, la juridiction de proximité a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le surplus des griefs invoqués :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 13 octobre 2009, entre les parties, par la juridiction de proximité de Tarbes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Pau ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de M. Y...
 
 
 
 
 
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